Sentencia Civil Nº 38/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 393/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00038/2011

Rollo 393/10

S E N T E N C I A num. 38

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Jose Jaime Sanz Cid

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Miguel Angel Sendino Arenas

D. Jose Manuel de Vicente Bobadilla

En Valladolid a ocho de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000225 /2009, procedentes del JDO.DE LO MERCANTIL N.1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393/2010, en los que aparece como parte apelante, Esperanza y Maximino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS RICO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. ANGEL MINGO HIDALGO, y como parte apelada, SEGUNDO TORIBIOS E HIJOS SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES, asistido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA SANTOS URBANEJA, sobre anulación de acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de 23 de Octubre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 9 de Junio de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por doña Esperanza y don Maximino , representados por el/la Procuradora D/Dª Mª Jesús Rico Álvarez contra la entidad SEGUNDO TORIBIO E HIJOS S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la meritada demandada de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 31 de enero de 2011 en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Jose Manuel de Vicente Bobadilla.

Fundamentos

PRIMERO: DOÑA Esperanza y DON Maximino ejercitaron acción de impugnación de acuerdos sociales, adoptados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la entidad SEGUNDO TORIBIO E HIJOS S.A. (SETOHISA) celebrada el día 22 de octubre de 2.009.

Se impugnó el acuerdo que fijó en tres el número de liquidadores de la sociedad, siendo Presidente don Federico , Secretario, don Mateo y Vocal doña Filomena .

En la demanda se expresa que este acuerdo está viciado de nulidad, puesto que la redacción de este punto en el orden del día de la convocatoria no permite deducir, según los actores, que se variaría el número de miembros del Consejo de Administración, que hasta ese momento estaba fijado en cuatro, conforme al acuerdo adoptado por la Junta General de 10 de enero de 1.996.

El orden del día de este punto rezaba así: "Nombramiento de los miembros del Consejo de Administración como órgano de liquidación de la sociedad".

Los demandantes aducen que esta reducción del número de miembros del Consejo de Administración les impide participar en el proceso de liquidación vulnerando los derechos de la minoría.

Según los demandantes, la nulidad del acuerdo vendría dada por existir un defecto en la convocatoria, que vulnera el art. 97.2 LSA (vigente a la fecha de la demanda), conforme al cual el anuncio expresará todos los asuntos que han de tratarse.

Señala el juzgador de instancia que no se ha producido una alteración del orden del día, y que el anuncio de la convocatoria es suficientemente informativo sobre el acuerdo a tomar, tal y como exige la Sentencia de esta Sala de fecha 11 de octubre de 2.005 .

Considera el juzgador que el punto expresado en el orden del día pasa indefectiblemente por la determinación del número de liquidadores que, según la previsión estatutaria en cuanto al consejo de administración, oscilaría en una horquilla de tres a siete, y que, según la disposición legal (art. 268.2 LSA ) habría de ser siempre impar.

Por otro lado, entiende el juzgador que los derechos de las minorías están suficientemente preservados, por la posibilidad que tienen de nombrar un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación (art. 269 LSA ).

En la demanda también se impugna el acuerdo que aprueba la propuesta de las normas para la ejecución de las operaciones de liquidación.

El apelante considera que en este caso se infringen los derechos de información y deliberación, pues solicitaron, en sendos escritos, que se remitieran a dicha parte las propuestas que iban a ser sometidas a aprobación, sin que se facilitasen hasta el momento en que se debatió la cuestión.

Además las normas aprobadas autorizan a los liquidadores a enajenar los bienes de la sociedad a su prudente arbitrio, sin prever que los inmuebles se enajenen en subasta pública tal y como exige el art. 272 d) LSA .

El juzgador de instancia también rechaza la impugnación de este motivo con el argumento de que los convocantes no eran el órgano de administración de la sociedad (la convocatoria se efectuó judicialmente), por lo que cada socio gozaba de libertad para comparecer en la junta con la propia propuesta.

Por otro lado, la propuesta de los socios que promovieron la convocatoria judicial era tan genérica que no precisaba información previa.

En esa propuesta se planteaba seguir, en la medida de lo posible, tres pautas:

a) Reclamación de los créditos de que era titular la sociedad, iniciando los procedimientos judiciales necesarios; y enajenación de los bienes al prudente arbitrio de los liquidadores.

b) No repartir el patrimonio social hasta que no se satisficieran las deudas.

c) Aceptación de compromisos por unanimidad entre los socios para liquidar deudas sociales y repartir el patrimonio social sobrante.

Por lo que se refiere a la posible infracción del art. 272 d) LSA , el juzgador entiende que la propuesta de liquidación era siempre "de conformidad con lo que establece la Ley de Sociedades Anónimas"; y que en dicha propuesta ni siquiera se mencionaban los inmuebles.

SEGUNDO : Los actores formulan recurso de apelación en el que mantienen su impugnación respecto a los dos acuerdos ya indicados.

Por lo que hace al nombramiento de liquidadores, el apelante discrepa de algunos razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

En primer lugar, el apelante afirma que no comparte el razonamiento judicial de que el art. 97 LSA , (en lo referente a la inclusión de los puntos del orden del día de la convocatoria) no sea aplicable a la liquidación.

Sin embargo, la sentencia impugnada no afirma tal cosa. Lo que indica el juzgador es que no se ha producido alteración del orden del día, ni que se hayan incluido en las deliberaciones de la junta acuerdo alguno que no estuviere prefijada en el orden del día.

En segundo lugar, el apelante también discrepa de que el nombramiento de los miembros del consejo de administración pasara indefectiblemente por la reducción a tres miembros por tener que ser un número impar.

De nuevo aquí, el apelante extrae conclusiones que la sentencia impugnada no contiene. Lo que se indica en la sentencia es que el punto del día pasaba necesariamente por determinar el número de liquidadores a nombrar, no que éstos tuvieran que ser necesariamente tres.

Lo que era evidente es que el número de liquidadores no podía ser igual al de miembros del anterior consejo de administración, porque éstos eran cuatro y el número de liquidadores ha de ser necesariamente impar (art. 268.2 LSA ). La variación numérica era, por tanto, preceptiva y se imponía directamente por la Ley.

Señala el apelante que el acuerdo finalmente adoptado, que consistió en reducir a tres el número de liquidadores, vulnera el art. 44 de los Estatutos, que establece que si el número de consejeros fuese par, la Junta General designará por mayoría otra persona más como liquidador, con el fin de que el número de liquidadores sea impar.

De contrario se considera inaplicable este precepto estatutario, pues el mismo se refiere al supuesto en que el Consejo de Administración se trasforma en órgano de liquidación, lo que no es el caso de autos en que el Consejo ya no existía.

Tal y como menciona el apelado, se trata en realidad de una cuestión nueva cuyo análisis está vedado en esta alzada, pues en la demanda en modo alguno se alega en la misma que el Consejo hubiera continuado actuando "de facto" después de la disolución o que hubiera habido vulneración de los Estatutos.

Así lo hemos reiterado en numerosas sentencias como las de fecha 23 de Diciembre de 2008 , 12 de enero y 20 de julio de 2010 entre otras, por impedirlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

Tal y como señala el artículo 412.2 LEC , el objeto del proceso ha de quedar definitivamente establecido en la demanda, en la contestación y, en su caso, e la reconvención, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente.

Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos no invocados en la demanda (o en la contestación) sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 ).

En tercer lugar, el apelante discrepa del pronunciamiento judicial relativo a que los derechos de la minoría quedan preservados con el nombramiento de un interventor (art. 269 LSA ).

Considera el recurrente que el derecho del accionista a formar parte del órgano de gobierno viene reforzado con el Real Decreto 821/1991 de 17 de mayo , de nombramiento de miembros del consejo de administración por el sistema proporcional; y tal derecho es independiente del nombramiento de interventor a que se refiere el art. 269 LSA .

Vuelve el apelante a plantear una cuestión nueva. Es cierto que los actores manifestaron genéricamente en la demanda que se habían vulnerado los derechos de la minoría, pero esa vulneración únicamente se concretó por los demandantes, afirmando que se había producido un defectuoso anunció del orden del día en la convocatoria, de conformidad a lo dispuesto en el art. 97 LSA . No se alegó ninguna otra vulneración.

Por otro lado, el Real Decreto en cuestión tiene por objeto el nombramiento de los miembros del Consejo de Administración (art. 1 ), pero no se refiere al órgano de liquidación.

TERCERO: Los apelantes también mantienen su impugnación respecto al acuerdo de aprobación de normas para la ejecución de las operaciones de liquidación.

El motivo de la impugnación se centra en la vulneración del derecho de información, pues los actores solicitaron antes de la celebración de la Junta, la remisión de las propuestas para la ejecución de las operaciones de liquidación, sin obtener respuesta.

En la demanda, los actores admitieron que en el momento de pasar a tratar este punto del orden del día, el letrado de los convocantes entregó un escrito que contenía la propuesta que finalmente fue aprobada.

Si analizamos el acta de la Junta, comprobamos que la misma fue constituida sin protesta por parte de ninguno de los asistentes. Cuando comenzó el debate del punto del día objeto de discusión, los ahora impugnantes dijeron que habían solicitado la inclusión de un punto nuevo en el orden del día, cual era conocer la situación actual de la sociedad antes de tomar decisión alguna y alegaron que desconocían el balance de la sociedad.

Es decir, la queja se dirigió más hacia la falta de documentación contable que hacia la falta de conocimiento previo de las propuestas sobre las normas de la liquidación, que es lo que ahora se denuncia.

La doctrina jurisprudencial establece que cuando las infracciones legales invocadas se refieren a las normas que regulan la convocatoria, la constitución o la celebración de la junta societaria, es exigible, en aras del respeto al principio de buena fe, que el socio lo manifieste en el momento de constitución de la junta o, de referirse la infracción a algún extremo acaecido durante su celebración, que lo manifieste cuando la infracción legal se produjo ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1971 , 12 de mayo de 1976 , 4 de abril y 12 de mayo de 1978 , 9 de mayo de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 30 de abril de 1988 , 17 de febrero de 1992 , 17 de mayo de 1995 y 18 de junio de 1998 , entre otras).

Por otro lado, el art. 112 LSA contempla con carácter general el derecho de información y establece que cuando se solicita por los accionistas información previa a la Junta, los administradores están obligados a facilitarla hasta el día de celebración de la Junta.

Esta regulación contrasta con la del art. 212.2 LSA , que se refiere al derecho de información respecto al acuerdo de aprobación de cuentas. En dicho precepto se establece que la información habrá de facilitarse de forma inmediata.

Esta diferente regulación hace mérito a la naturaleza contable y económica de la documentación que ha de facilitarse para la aprobación de las cuentas, que requiere un análisis previo para su correcto entendimiento.

Sin embargo, cuando se trata de otros acuerdos, el Tribunal Supremo ha declarado, v gr. en la sentencia de 22 de marzo de 2.000 (citada en el recurso) o en la de 26 de marzo de 2.001, que es preciso atender a la complejidad del asunto y de la información facilitada.

De este modo, la entrega de una documentación muy complicada el mismo día de la Junta, puede hacer ilusorio el derecho de voto si el accionista no dispone de un tiempo razonable para su estudio, que le permita deliberar con garantías. Sin embargo, cuando se trata de un asunto sencillo que no requiere un examen minucioso, podría facilitarse la documentación hasta el día mismo de celebración de la Junta, tal y como reza el art. 112 LSA .

En el caso que nos ocupa, las normas propuestas para la ejecución de la liquidación eran muy genéricas, tal y como señala el juzgador de instancia y la mayoría de ellas se deducen de la propia Ley.

Se trata, por tanto, de una propuesta fácilmente inteligible, que por su carácter genérico no requiere de un previo estudio concreto. En consecuencia, no podemos afirmar que el hecho de que se facilitase la información el mismo día de la Junta impidiese a los disidentes formarse un juicio suficiente sobre el asunto a tratar. En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO : Los apelantes consideran que las normas de liquidación aprobadas vulneran el art. 272 d) LSA por cuanto se autoriza a los liquidadores a enajenar los bienes sociales a su prudente arbitrio, sin expresar que los inmuebles se venderán en pública subasta.

El motivo no puede prosperar, porque la autorización genérica para vender los bienes de la sociedad es una facultad que la propia Ley concede a los liquidadores en el art. 272 d) LSA.

Ciertamente el precepto indicado señala que los inmuebles se venderán necesariamente en pública subasta, por lo que evidentemente los liquidadores habrán de respetar la norma legal.

En cualquier caso, la autorización que se concede a los liquidadores en el acuerdo impugnado lo es de conformidad con lo que establece la Ley de sociedades anónimas y los estatutos sociales, tal y como se indica en el primer párrafo del acuerdo, como no puede ser de otra manera.

Una interpretación en otro sentido resultaría carente de lógica y como tal no puede ser aceptada, pues es evidente que la Junta ni puede autorizar a los liquidadores a ejecutar actos ilegales, ni desde luego, puede deducirse que haya pretendido hacerlo.

QUINTO: Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.1º en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Mª JESUS RICO ALVAREZ en nombre y representación de Dª Esperanza y Maximino , contra la sentencia de fecha 9 de Junio de 2010, dictada en autos de Juicio Ordinario num. 225/09, del Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Valladolid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el curso legal correspondiente.

Frente a la presente sentencia podrá prepararse para ante el Tribunal Supremo, Sala Primera, recurso de casación por interés casacional y simultáneamente, extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su no tificación, expresando, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue; y en su caso, los motivos previstos en el artículo 469 LEC (artículos 477.2.3º y 479.1 y 4, 470.2 y Disposición final Decimosexta LEC).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.