Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 303/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00038/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 38/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a 24 de Febrero de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 611/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 303/2011, entre partes, de una como recurrente la mercantil PROMOINMUEBLES S.L., representada por la Procuradora Dª MERCEDES RODRIGUEZ GÓMEZ, dirigida por el Letrado D. ANTONIO SÁNCHEZ MORENO, y de otra como recurrida la mercantil GAGO 99, S.L., representada por la Procuradora Dª. TERESA JIMÉNEZ HERRERO y dirigida por el Letrado D. GABRIEL GONZALEZ GONZALEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 29 DE JULIO de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por la Mercantil Promoinmueble S.L. representado por la Procuradora Dª. Mercedes Rodríguez Gómez y defendida por el Letrado D. Antonio Sánchez Moreno contra la mercantil Gago 99 S.L.U., representada por la Procuradora Dª. Teresa Jiménez Herrero y defendida por el Letrado D. Gabriel González González, absuelvo de la misma a la parte demandada con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que desestima la demanda en reclamación de la cantidad de 322.000 euros en base al supuesto incumplimiento por la mercantil demandada del contrato celebrado entre las partes, se alza la representación de Promoinmuebles S.L., alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba pues se disiente de que esté acreditado que se produjo un aumento de obra que justificó el retraso en las mismas y que las partidas que fueron asumidas por el demandante propiciaran que el plazo de ejecución dejara de depender de la mercantil demandada.

TERCERO.- El litigio causante del recurso de apelación a examinar ahora por esta Sala versa sobre un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales celebrado entre la parte demandante y demandada en virtud del cual se construirían por la segunda las viviendas, apartamentos, locales, trasteros y plazas de garaje descritos en el contrato; el plazo de ejecución de las obras era de catorce meses desde el Acta de Replanteo, firmado el día 1 de Diciembre de 2007. En la cláusula undécima del contrato se prevé que de no efectuarse la recepción y entrega de las obras en la fecha prevista, se abonará la cantidad de mil euros diarios por cada día de demora. Puesto que el Certificado de Final de Obra se produjo en fecha 21 de Diciembre de 2009, han transcurrido 322 días de retraso, por lo que Promoinmuebles S.L. reclama la cantidad de 322.000 €. La parte demandada alegó en la contestación a la demanda que existieron modificaciones de gran entidad que impidieron finalizar en el plazo convenido sin que se debiera a causa que les sea imputable; además el Anexo XLIV y XLV supusieron que se excluyeran del contrato partidas que acometió directamente la promotora, lo que consideran una novación del contrato de modo que dejaría sin vigor la cláusula penal ejercitada por la actora.

La parte recurrente señala en su recurso que los Anexos que la parte demandada intenta presentar como aumentos de obra no son tales sino que ya estaban incorporados al contrato puesto que Gago 99, S.L. había ejecutado la primera fase de la obra y dichos anexos apenas contienen más que ligeras variaciones con respecto a los ejecutados en la primera fase. Añaden que el retraso es imputable únicamente a la demandada dado que tuvo problemas financieros y para evitar la paralización de la obra tuvieron que asumir ellos algunas partidas. Afirma que, de la totalidad de anexos al contrato, al menos dieciséis son reproducción de los de la primera fase, habiéndose asumido por la promotora los anexos XXXVI-B, XLIV y XLV; dedica el apelante gran parte de su recurso a desglosar los anexos restantes ofreciendo toda suerte de explicaciones sobre su mínimo importe y escasa entidad sin tener en cuenta que tales alegaciones se producen "ex novo" y, por ende, con quiebra del tradicional principio pendente apellatione nihil innovetur , con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contradecir y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 31 de mayo de 2001 , 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sus sentencias de 7-3-2006, núm. 197/2006 , y 29-5-2006, núm. 533/2006 ).

Es incontrovertido el hecho de que se añadieron hasta 36 anexos al contrato original, que si bien algunos eran iguales o muy parecidos a la anterior fase de la obra, otros supusieron, en mayor o menor medida, aumentos o modificaciones de la obra pactada. Sirva como ejemplo el anexo XLI que, sin ser de gran cuantía económica, constituyó una modificación de gran importancia ya que supuso adaptar una vivienda ya terminada a las necesidades de una compradora minusválida, lo que a juicio del Arquitecto superior y el Arquitecto técnico -que depusieron en el acto del juicio- podría suponer un incremento del plazo de 15 o 20 días, aunque la parte demandada considera que invirtió más tiempo al tener que rehacer prácticamente la vivienda. A éste se han de unir partidas relativas a aislamiento térmico del forjado, modificaciones de bajante de baños, puertas, elementos de fontanería y enchufes, mochetas, picado de cantos de forjado, vierteaguas y albardillas, precercos en tendederos, etc.., algunas de las cuales están perfectamente documentadas, según se desprende del documento nº 2 de los acompañados por la parte demandada.

Es asimismo incontrovertido que la promotora, ahora recurrente, asumió la ejecución de tres de los anexos al contrato y, aun aceptando a título de hipótesis que lo hizo debido a los problemas financieros de la mercantil demandada, tal asunción implica una modificación unilateral del contrato que no es compatible con la ulterior exigencia de cumplimiento estricto de éste en cuanto al plazo de ejecución y, por consiguiente, con la implacable aplicación que pretende de la cláusula que penaliza el retraso.

La cláusula penal, dada su naturaleza accesoria, se pacta respecto de un presupuesto o unos presupuestos básicos contractuales, y, para su aplicación, es imprescindible que ese presupuesto o esos presupuestos básicos contractuales, permanezcan inalterables desde que se pactó la cláusula penal hasta que se produce el incumplimiento obligacional que se sanciona con la pena, de tal manera que, la alteración de ese presupuesto o presupuestos básicos contractuales, impide la aplicación de la cláusula penal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 188/2002, de 5 de marzo de 2002 , R.J.Ar. 4084 ; 1051/1997, de 25 de noviembre de 1997 , R.J.Ar. 8400 ; 10 de junio de 1969 , R.J.Ar. 3358 ; 13 de octubre de 1966 , R.J.Ar.4405).

Además, la cláusula penal regulada en los artículos 1.152 a 1.155, ambos inclusive, del Código Civil ha de ser, siempre y en todo momento, objeto de una interpretación restrictiva ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 763/2006, de 13 de julio de 2006 , 616/2005, de 18 de julio de 2005 ; 898/2002, de 8 de octubre de 2002 , 421/1998, de 6 de mayo de 1998 , 425/1997, de 23 de mayo de 1997 , 14 de febrero de 1992 , 10 de noviembre de 1983 , 27 de marzo de 1982 , 10 de junio de 1969 , 17 de mayo de 1934 ). Y ello por tratarse de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sancionará su incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios lo que constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización.

Viene proclamando, asimismo, la jurisprudencia que la ampliación de la obra a ejecutar respecto de la pactada inicialmente en el contrato y para la que se fijó el plazo, es decir la introducción de mejoras, implica, aunque no se pacte o diga expresamente, prórroga del plazo o término fijado inicialmente en el contrato. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de diciembre de 1999 declara "que el plazo dentro del cual habían de ser ejecutadas las obras pactadas en dicho contrato,... no puede ser aplicada, dado el criterio restrictivo con que ha de ser aplicada toda cláusula penal, cuando la contratista, además de dichas obras,... hubo de ejecutar y ejecutó (como ya se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución) otras obras no incluidas en el proyecto, ni, por tanto, en el referido contrato, para cuya realización específica no consta se señalara plazo alguno". En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 13 de octubre de 1966 , 26 de noviembre de 1960 y 7 de diciembre de 1959 ). Señala la STS de 16-9-86 que "la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó", pues, como declaró la SSTS de 7-12-59 , 13-10-66 , 10-6-69 , si dichos supuestos se alteran la eficacia de tal cláusula desaparece, y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demuestra inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado, todo lo cual hace variar esencialmente los supuestos básicos de la cláusula penal, cuya aplicación así ya no resulta procedente; en el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 3-2-00 y 5-3-02 . Finalmente, la STS de 27-2-02 señala que "toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede apreciarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación total, salvo que el contratista no necesitara más tiempo del pactado para terminar la obra, supuesto en el que no hay razón para que el retraso no esté penalizado".

No obstante lo expuesto, el mero hecho de que pueda existir un cierto aumento de la obra en la contrata no implica inaplicación sin más de la cláusula penal, cuando el aumento de obra no justifica un retardo como el padecido y denunciado. Así la STS 20 Abril 1998 "Siendo correcta la doctrina jurisprudencial que se cita, reiterada en sentencias posteriores como las de 22 de enero de 1980 y 16 de septiembre de 1986 , tal doctrina aplicada al caso no comporta la inaplicación de la cláusula penal pactada por cuanto que el dilatado retraso habido en la ejecución de la obra no fue debido en su totalidad al aumento de la contratada sino, principalmente a la mora y reiterado incumplimiento del contratista ya que de haber actuado éste con la debida diligencia

CUARTO.- En definitiva, y haciendo una labor exegética de la jurisprudencia respecto de la cuestión litigiosa, ha de establecerse que cuando el contratista requiere de más tiempo del contractualmente pactado para terminar la obra debido a modificaciones sustanciales de la obra (o a circunstancias ajenas a su voluntad) no será aplicable la cláusula penal pactada en el contrato de obra excepto que, pese a la existencia de esas modificaciones sustanciales, no esté justificado el retraso, en cuyo caso deberá sumarse al tiempo pactado para la terminación de la obra el tiempo necesario para ejecutar las modificaciones introducidas. Por otra parte, no cabe moderación en el importe de la indemnización convenida en la cláusula penal en caso de haberse pactado dicha cláusula en caso de incumplimiento, como lo son los supuestos de retraso en la terminación de la obra.

Aplicada la jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, ha de convenirse con el juzgador a quo en que la existencia de los anexos al contrato (conteniendo modificaciones al contrato original) suponen una quiebra de lo inicialmente pactado, suficiente para desatender la efectividad de la clausula penal; pero es que ésta es de todo punto ineficaz en cuanto que la parte demandante-promotora de las obras, incumpliendo unilateralmente el contrato, decidió asumir una parte éstas y, aún así, reclamar el cumplimiento en plazo de las obras al contratista demandado.

Ítem más, aunque se aceptara que las modificaciones contenidas en los anexos no sean de tanta entidad como afirma el demandado, y no alcanzaran la categoría de "sustanciales", el contrato no se ha mantenido en las mismas condiciones en que se pactó y ello porque el propio promotor alteró motu proprio los presupuestos básicos contractuales al realizar una parte de las obras encomendadas a la mercantil demandada.

Es por ello que la cláusula penal no podrá ser aplicada al presente caso, debiendo confirmarse la resolución recurrida.

QUINTO.- Al desestimarse íntegramente el recurso de apelación habrán de imponerse las costas al recurrente, ex arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promoinmuebles, S.L. contra la sentencia de fecha 29 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila, en el procedimiento ordinario 611/2010 , del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.