Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 488/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00038/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2011 0204173

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001075 /2010

Apelante: PROMOCIONES ZURBARAN 25, S.L. (PROZUR SL)

Procurador: HILARIO BUENO FELIPE

Abogado: FERNANDO JIMENEZ ORTIZ

Apelado: Marí Luz , Millán , Obdulio , Adela

Procurador: ANTONIO JOSE GONZALEZ MORGADO, ANTONIO JOSE GONZALEZ MORGADO , ANTONIO JOSE GONZALEZ MORGADO , ANTONIO JOSE GONZALEZ MORGADO

Abogado: JOSE LUIS MURILLO GOMEZ, JOSE LUIS MURILLO GOMEZ , JOSE LUIS MURILLO GOMEZ , JOSE LUIS MURILLO GOMEZ

S E N T E N C I A N U M: 38/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS/AS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En la ciudad de BADAJOZ, a veintiseis de Enero de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001075 /2010, seguidos en el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2011; seguidos entre partes, de una como recurrente PROMOCIONES ZURBARAN 25, S.L. (PROZUR SL), representado por el Procurador D. HILARIO BUENO FELIPE, dirigido por el Letrado D. FERNANDO JIMENEZ ORTIZ, y de otra como recurridos Dª. Marí Luz , D. Millán , D. Obdulio , Dª. Adela , representados por el Procurador D. ANTONIO JOSE GONZALEZ MORGADO y dirigidos por el Letrado D. JOSE LUIS MURILLO GOMEZ. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. La actora solicitó en su demanda, que tras los tramites oportunos, se dicte sentencia condenando a los demandados a pagar las siguientes cantidades: a) La cantidad de 21.228,0696€ de principal; b) La cantidad que resulte en concepto de interés legal; c) Las costas causadas y que se causen en este procedimiento.

Segundo-. La resolución dictada en la instancia resolvió:

"Fallo: Primero.- Desestimo la demanda planteada por "Promociones Zurbarán 25, SL" y absuelvo de lo pedido a doña Marí Luz y a los hermanos don Millán , don Obdulio y doña Adela .

Segundo.- Condeno a "Promociones Zurbarán 25, al pago de las costas".

Tercero-. Ahora se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Fundamentos

Primero-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se condene a la demandada a pagar 21.228,0696 euros, intereses legales y costas.

Alega en esencia que no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa la excepción de cosa juzgada formal de conformidad con lo previsto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega a tal respecto que, junto a la incontrovertible coincidencia de partes, la pretensión sometida a controversia en el presente procedimiento vendría a tener una petición u objeto distinto y precedentes negocios jurídicos diferentes, a más de ser excepción no propuesta de contrario.

Segundo-. Por su parte, el apelado sostiene que la sentencia recurrida debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

Tercero-. En el supuesto ahora enjuiciado, denuncia la recurrente la aplicación de oficio del efecto de cosa juzgada formal, aún sin rebatir los argumentos recogidos en la sentencia para justificar lo contrario que este Tribunal comparte plenamente: que se trata de una norma imperativa y acomodada o conexa con un principio de orden publico, el de cosa juzgada, que permite, y obliga a la aplicación del precepto, tanto si lo solicita la parte contraria como si no lo hace.

Cuarto.- Como ya decíamos al resolver el recurso seguido con el nº de Rollo 413/11, este tribunal coincide plenamente con el criterio sentado por el Juzgador a quo ya que, si bien es cierto que nada ni nadie obligaba al ahora apelante a formular la petición que se solicita en la demanda de este procedimiento, una vez que se creía en disposición de ejercita la acción que ahora se ejercita debería haberlo instado por la vía reconvencional en el anterior Procedimiento, instado de contrario en diciembre del 2008 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badajoz.

Razones de estricta legalidad, economía procesal y seguridad jurídica avalan la tesis que se sostiene en la Sentencia hoy recurrida. En el mismo sentido y en coherencia con la doctrina jurisprudencial con un se ha pronunciado esta Sala en su Sentencia de fecha 10 de febrero de 2010 , precisando que a lo que se tiende con el contenido del artículo 400.2 de la LEC es a evitar procedimientos innecesarios y eventuales contradicciones. Tanto en el supuesto objeto de controversia en dicha resolución como en el caso que ahora nos ocupa, les habría sido extremadamente fácil a los demandados haber reconvenido en el procedimiento anterior en lugar de interponer en otro procedimiento una nueva demanda. Con ello también se le habría evitado al entonces actor y hoy demandado recurrente un litigio en todo punto innecesario.

En el mismo sentido se han pronunciado otras resoluciones, entre las que cabe traer a colación la SAP de Valencia (Sección 8ª) de 24 de julio de 2007 , en la que se señala que dentro del concepto de cosa juzgada material deben comprenderse tanto los hechos y fundamentos jurídicos expresamente alegados y resueltos en la sentencia del proceso anterior, como aquellos que, aun no invocados expresamente, pudieron y debieron serlo por existir y ser conocidos en el momento. Lo que se fija con claridad en el articulo 400 de dicha Ley , cuando en su apartado 1 exige imperativamente aducir en la demanda o reconvención cuantos hechos o fundamentos o títulos jurídicos que puedan invocarse en tal momento, " sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior ", añadiendo el apartado 2 de este precepto que " a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste ". Estas exigencias se fundamentan, por un lado, en la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, en la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo. Con trascripción de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apunta la referida resolución que: " Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos ". En definitiva, que con pleno respeto a las garantías procesales, cuya aplicación práctica se desenvuelve en último término en el principio constitucional de tutela judicial efectiva, no pueden las partes reiterar procesos que "razonablemente" puedan zanjarse en uno sólo.

En análogo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª) de 30 de junio de 2006 , de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ºª) de 21 de julio de 2008 .

Quinto-. Impugna la recurrente también que sea acertado desposeer al contrato base de su naturaleza de contrato de permuta para entenderlo como contrato atípico, mixto en cuanto que participante en las características propias de los contratos de compra-venta, permuta y arrendamiento de obra. Con ello parece quererse justificar que por este medio se produce una conexividad artificial entre el contrato base y las obras realizadas, cuyo importe se reclama; conexividad que en ningún modo existe si el contrato base fuese estrictamente de permuta. Es posición jurisprudencial aceptada, que "El negocio de cesión de solar por pisos y locales en el edificio a construir, es un contrato atípico "do ut des" no encajable plenamente en ninguna de las tipologías específicamente reguladas en el Código Civil, aunque presente notas que le aproximen a la permuta , e incluso subsumible por analogía dentro de los términos del art. 1538 , aunque uno de los bienes del intercambio no tenga aún existencia real en el momento de practicarse, por lo que se tratara de una prestación de una cosa futura que se corresponde con otra presente" ( STS 18/12 / 21990 ; 8/3/2001 ; 19/7/2002 , y las que citan en ellas). Este es el caso que aquí se ventila, como en tantos otros que en la realidad se presentan de permuta de cosa futura . Del contrato se desprende la determinabilidad de viviendas y locales de negocio que se dan a cambio de unos terrenos -do ut des- que quedan determinados definitivamente al ejecutar el contrato con un criterio de buena fe y racionalidad.

Sexto.- De todo ello se sigue que el Tribunal no considere que el alegato de la recurrente sea suficiente para desvirtuar la valoración en contra que se hace en la sentencia, razón por la que no cabe la revocación de esta.

Para dilucidar la cuestión planteada es determinante fijar con precisión un único término posibilista: ¿Era posible alegar en el pleito anterior los hechos y los fundamentos jurídicos que se hacen valer en el julio presente? La respuesta necesariamente ha de ser que sí era posible. Ya la sentencia impugnada expresamente recoge que "don Baldomero , representante legal de Promociones Zurbarán, admitió que las mejoras del local estaban ejecutadas en el año 2006, año en que, de hecho, se entregó el bien. Siendo así, cuando en diciembre de 2008 se promovió el juicio por los hoy demandados, nada impedía a Promociones Zurbarán exigir el pago de las mejoras. La consecuencia de esa falta de ejercicio es la preclusión de la acción, que el articulo 400 de la ley de enjuiciamiento civil asimila a la cosa juzgada". Siendo ello así, es claro que hemos de considerar que los hechos y fundamentos de derecho que se alegan en este juicio han de considerarse los mismos que se debieron alegar en el primero de los procedimientos. No habiéndolo hecho así resulta que, en aplicación del párrafo 2 del art. 400 de LEC , ha de tenerse por resuelta definitivamente la cuestión suscitada, en aplicación de la doctrina de la cosa juzgada, a cuyo efecto se pronuncia la disposición legal mencionada señalan explícitamente que, "a efectos de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este". Precisamente este es el supuesto concreto que concurre en el presente caso y que determina la inviabilidad de la pretensión ahora deducida.

Séptimo.- La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del depósito que se hubiera constituido para poder recurrir. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición ( DA 15.8 y 9 de la LOPJ ).

Octavo.- En materia de imposición de costas, además de la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del quantum es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S nº 325.2008 Sala I), rige el principio del vencimiento objetivo y el de la distribución, este como complementario para integrar el sistema mediante dos pautas limitativas del primero, que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen ( art 398 en relación al 394 de la LEC ).

Cuando se aprecie la existencia de duda razonable para liberar de la imposición de costas, deberá entenderse que las dudas a que se refiera el juzgador de instancia son fundadas, razonables y basadas en una dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos o fundamentos de la pretensión deducida, o cuando no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. Y en cuanto a la duda ha haya de recaer sobre hechos, nacerá cuando recaiga incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en casos de sus desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por Promociones Zurbarán 25, SL. contra la Sentencia dictada en los autos nº1075/10 del juzgado de Primera Instancia numero 2 de Badajoz , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, haciendo imposición al recurrente de las costas causadas en la alzada y no procediendo la devolución del deposito constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución .( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.