Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 333/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 38

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 1083/2010

ROLLO DE SALA Nº 333/2011

En Cádiz a 7 de febrero de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Han comparecido en calidad de apelantes Benedicto , Cayetano y Darío , y Eulogio , representados por la Pdora. Sra. Asenjo González, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Siegrist Hernández.

Han sido apelados la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 (CONIL DE LA FRONTERA), bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Meseguer Gómez. También han sido apelados Ricardo y Victoria .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 14/febrero/2011 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 1083/2010, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso deducido por los actores en la 1ª Instancia apelante debe ser desestimado. Versa exclusivamente la apelación sobre la ausencia de condena en costas en la instancia. Entienden los recurrentes que, pese a que los codemandados se han allanado completamente a la demanda en los términos previstos en el art. 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que lo han hecho antes de proceder a su contestación, han de ser considerados como litigantes de mala fe y en consecuencia debieron ser condenados en costas de conformidad con los criterios que al respecto establece el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Según dispone el precepto últimamente citado, y en casos como el de autos, " no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado ". Que deba entenderse por mala fe es una cuestión de hecho a valorar en cada caso por el juzgador. Presume iuris et de iure , no obstante, la ley su existencia cuando haya mediado reclamación previa, exigiéndose que la misma, como es obvio, se dirigiera a los demandados de forma fehaciente.

Nada de ellos sucede en autos. Partiendo de que la oportunidad de dar lugar a la condena en costas en casos como el de autos es la excepción que requiere la alegación y prueba de los hechos determinantes de la referida mala fe extraprocesal por parte de los actores, lo cierto es que nada de ello se ha podido constatar en autos. Antes al contrario, en la propia demanda (Fundamento Jurídico VI), la representación letrada de los actores ya hacía mención a la proposición justamente contraria al instar la condena en costas de los codemandados " a no ser que los mismos se allanasen a la demanda antes de contestarla " tal y como ha terminado por suceder.

En todo caso, no existe tal mala fe y desde luego no se infiere de los datos fácticos y de las razones que se facilitan -insistimos que contradictoriamente con lo antes manifestado- en el recurso. La demanda que dio lugar a los autos nº 959/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera nada tiene que ver con la presente. Allí se trataba de hacer frente a la actuación, por vía de hecho, de un comunero en orden a usar de un elemento común -la parte no transitable de la azotea- para la instalación de un aparato de aire acondicionado, y aquí de impugnar un acuerdo adoptado en la Junta celebrada el día 19/julio/2010 en la que se autorizó su instalación por la Comunidad en lugar diferente de la azotea. Y ello justamente para dar cumplimiento a la resolución que puso fin a aquél litigio. Poco importaba que los comuneros demandados manifestaran ignorar el dictado de la sentencia en los tan citados autos; la misma se aporta por el administrador y en cualquier caso ya se habían allanado y se trataba, por tanto, de hacer efectiva la retirada del aparato del lugar donde se encontraba. En resumen, que en ese momento la Junta autorice su instalación en uso de las facultades que legalmente le incumben y en lugar diferente, nada tiene que ver, a los efectos del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la acción ahora litigiosa. Es claro que no concurren las tradicionales identidades de la acción para que se produjeran los efectos propios de la cosa juzgada material.

SEGUNDO .- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal , justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Benedicto , Cayetano y Darío , y Eulogio contra la sentencia de fecha 14/febrero/2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.

SEGUNDO .- Condenamos a los apelantes al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO .- Se declara la perdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.