Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 1/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN CIVIL

Rollo número : 1/2012

Autos de Juicio Ordinario número: 30/2009

Juzgado de Primera Instancia número 5 de Huelva

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Méndez Burguillo

Magistrados:

D. Antonio G. Pontón Práxedes

D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la Ciudad de Huelva a nueve de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguillo ha visto en grado de apelación los recursos interpuestos por DETEA S.A., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Acero Otamendi y defendido por el Letrado Sr. Monsalve del Castillo, y por BIDAROC S.A., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Domínguez Pérez y defendido por el Letrado Sr. Perdigones Blanco.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptamos los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Cuya parte dispositiva dice: "FALLO/ Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador ALFREDO ACEROOTAMENDI, en nombre y representación de DETEA SA contra BIDAROC SA, sobre reclamación de cantidad, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención deducida por la entidad BIDAROC frente a DETEA, debo condenar y condeno a la entidad DETEA a que abone a la entidad BIDAROC la suma de 1.024.180 € , más sus intereses legales de demora procesal desde esta Sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes".

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación de ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.

Fundamentos

PREVIO.-

1. Dada la necesaria extensión de las alegaciones relativas al objeto del litigio, las pruebas practicadas, y las pretensiones formuladas por las partes y los pronunciamientos de la Sentencia recurrida se ofrece a modo ilustrativo el siguiente resumen:

- Origen del litigio :

. El 26 de abril de 2005 la actora inició las obras objeto del contrato suscrito con la demandada el día anterior, consistente en la construcción de un apartahotel de 4 estrellas de 380 apartamentos con sus instalaciones sobre la base del Proyecto Redactado por el arquitecto superior Sr. Pedro , luego nombrado también director de éstas y la oferta presentada por Detea y aceptada por la demandada (F.D. Primero).

. Desde el inicio de las obras se produjeron una serie de incidencias derivadas, entre otras cuestiones, de (i) los defectos que presentaba el Proyecto de ejecución, (ii) la ocultación de un Proyecto de desvío de la línea de media tensión que cruzaba la parcela, (iii) las numerosas modificaciones que tanto la propiedad como la dirección facultativa fueron introduciendo durante su ejecución -más de 200- sin la correlativa ampliación en plazo y coste de las obras, (iv) la falta de capacidad técnica de la dirección facultativa, y (v) la negativa a incluir el mayor volumen de obra en las certificaciones que se emitieron.

. A todo ello ha de unirse que en diciembre de 2007 la demandada decidió no atender el pago de las certificaciones núm. 19 y 20, la primera de ellas aprobada por la Dirección Facultativa, por un importe de 1.098.236,35 € más IVA (Fundamento Jurídico Segundo).

. En dicha situación de incumplimiento de BIDAROC respecto de su obligación esencial del pago de las certificaciones de obra, a la que se añadía la situación que las mencionadas incidencias estaban provocando en relación con los plazos y los costes de ejecución, DETEA se vio en la obligación de requerirle a fin de que en el plazo improrrogable de siete días procediese a regularizar la situación de la obra y abonase al menos el importe de la certificación núm. 19 correspondiente al mes de diciembre de 2007, anunciándole que de lo contrario daría por resuelto el contrato y ejercitaría las acciones que le asistiesen (Fundamento Jurídico Segundo).

. La demandada no pagó la referida deuda ( a cuyo pago le condena la Sentencia -F. D. Décimo- ) y, además, el día del vencimiento del plazo otorgado tomó posesión de las obras sin contestar siquiera al requerimiento que previamente se le remitió (Fundamento Jurídico Segundo) y por motivo por el que DETEA presentó denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Moguer.

- Posición de DETEA .

i. Ante la situación descrita, la actora adoptó la decisión de acudir al auxilio judicial reclamando que se condenase a la demandada al pago de las certificaciones de obra impagadas y los sobrecostes motivados por las modificaciones e incidencias acaecidas, en concepto de obra ejecutada, tanto de unidades de contrato (11.690.155,75 €) como de unidades fuera de contrato (2.428.253,24 €), acopios (1.136.714,76 €), lucro cesante (697.960,93 €), costas indirectos (1.131.286,40 €), gastos generales de obra (245.143,86 €) y de empresa (952.339,72 €) y costes financieros (232.538,85 €); sumas a las que ha deducido el importe ya abonado por BIDAROC de las certificaciones núm. 1 al 18, arroja saldo pendiente de pago objeto de reclamación en la demanda de 10.440.404,81 € IVA incluido (vid. pags. 84 a 87 de la demanda).

ii. DETEA se fundó para ello en toda la documentación generada durante la obra (más de cien documentos Doc. 5 a 116 de la demanda), y un informe pericial que encomendó a un Catedrático, arquitecto superior D. Jose María , cuya valoración fue la que sirvió de base a la demanda interpuesta, pese a ser inferior cuantitativamente a la que la propia Detea consideraba más apropiada.

iii. Además , en prueba de su convencimiento sobre lo acaecido, y con objeto de corroborar el resultado de la liquidación practicada instó unas diligencias de aseguramiento de prueba en las que interesó el nombramiento de un perito judicial par que valorase, entre otras cuestiones, el coste de las obras ejecutadas conforme a contrato y fuera de él, obteniendo aquél un resultado muy similar al alcanzado por el Sr. Jose María . En total, 12.492.176,12 € frente a los 13.886.179,42 € cuantificado por el Sr. Jose María en su informe.

iv. A su vez, la actora propuso la testifical de las personas que habían intervenido en la obra, así como de dos profesionales D. Cayetano (OBRASQUALIA) y D. Heraclio (INABENSA), que también conocían la realidad de los hechos.

v. Teniendo en cuenta el retraso que se produjo en los trámites relativos al nombramiento del perito judicial y la emisión de su dictamen, la actora renunció a algunos extremos del a pericial con el único fin de que se dictase Sentencia.

- Posición de BIDAROC .

i. Ha de indicarse que uno de los conceptos reclamados por la actora es el pago de los acopios que quedaron en la obra, por importe algo superior al millón de euros, que aquélla utilizó durante ese tiempo.

ii. Al contestar a la demanda, BIDAROC no negó, tanto la existencia de numerosas incidencias como el impago de la certificación de obra número 19, de diciembre de 2007, si bien esgrimió que las incidencias no le eran imputables, que las modificaciones se hicieron para abaratar los costes de la contratista y que las certificaciones no se pagaron porque la actora no prestó el correspondiente aval (por las retenciones, del 5 %).

iii. Formuló además reconvención reclamando las siguientes cantidades; 1) 6.295.534,5 € en concepto de lucro cesante (más 17.733,90 € diarios desde el 16 de abril de 2009 hasta la efectiva apertura del apartahotel ), (ii) 7.618.057,12 €, por el precio abonado para la terminación de las obras, (iii) 778.598,59 €, en concepto de gastos financieros, y (iv) 2.829.220,44 € por la reparación de supuestos defectos de ejecución.

iv. Además se pacto por las partes en la Estipulación Décima del contrato, que la propiedad sólo tendría derecho a reclamar una penalización por un máximo del 1,5 % del importe total del contrato, y la facultad de resolverlo su existía un retraso de más de tres meses imputable a la contratista.

v. En apoyo de sus pretensiones, BIDAROC aporto (i) tres informes del testigo-perito Don. Pedro , autor del proyecto, director de las obras y trabajador de BIDAROC, y (ii) otro informe de su auditor interno, D. Amador .

Ha de resaltarse que los informes Don. Pedro están suscritos también por la Arquitecta Técnica Dª Serafina .

2. El Juzgador de Instancia estima parcialmente la demanda de DETEA, en la suma de 1.273.954,16 €, así como la reconvención de BIDAROC, en la suma de 2.298.134,16 €, operando una compensación de la que resulta un saldo favorable a esta última de 1.024.180 €, a cuyo pago condena a la actora.

- En líneas generales, el razonamiento esgrimido por el Juzgador en relación con la demanda interpuesta por DETEA (Fundamentos Jurídicos Tercero a Décimo) se resume en las siguientes consideraciones:

(i) Que sólo procede acoger la pretensión relativa al pago de la certificación de obra no atendida por la propiedad (1.352.722,32 €), con la reducción propuesta por la dirección facultativa por entenderlas mal ejecutadas parcialmente (254.535,97 €).

(ii) Que las incidencias denunciadas no se estiman probadas porque ninguna de los testigos o peritos "resulta del todo imparcial", o porque incluso constatándolas no permiten concluir que dieron lugar a retrasos e incrementos de costes imputables a BIDAROC.

(iii) Que aun habiéndose demostrado un mayor volumen de obra por más de dos millones de euros, no cabe atribuir responsabilidad por ello a BIDAROC en el retraso que motivó, que sobre la base de una simple regla de tres cuantifica en dos meses, ni condenarle a su pago, porque considera que se trata de "reformas" que DETEA estaba obligada a realizar sin que la propiedad tuviera que asumir su coste al entenderlas comprendidas en el precio total pactado, o de cambio de materiales o de calidades que igualmente quedaban incluidos en el precio global y no supusieron desviaciones sustanciales al alza ni han sido probados.

(iv) Que no procede la condena al pago de la cantidad reclamada en concepto de acopios que quedaron en la obra (1.006.856,76 €) dado que no es de aplicación lo dispuesto en el apartado e) de la estipulación 18ª del contrato por no encontrarse DETEA en suspensión de pagos, además de no tener propiamente el concepto de acopios, y de no haberse realizado el preceptivo inventario.

(v) Que no procede la condena al pago de las cantidades reclamadas en concepto de costes financieros, lucro cesante, y costes indirectos (en total, 3.775.226,32 €), al no ser imputables a BIDAROC los retrasos habidos en las obras.

(vi) Que no procede la condena al pago de la cantidad reclamada en concepto de incremento del acero (97.770,19 € + IVA ) porque se trata de un precio cerrado conforme a lo acordado en la Estipulación 8ª del contrato.

Todo ello, para concluir que aunque DETEA tenía derecho a una ampliación de dos meses sobre el plazo final acordado como consecuencia de la realización de mayor volumen de obras, algunas de las cuales no estaban incluidas en el Proyecto, "estima" que en ningún caso habría concluido las obras en ese breve periodo de tiempo dado el estado en que se encontraban al resolver el contrato, por lo que le atribuye un retraso relevante y concluye que ha sido ésta quien ha incurrido en causa de resolución.

- Por su parte, el razonamiento esgrimido en relación con la demanda reconvencional formulada opr BIDAROC ( Fundamento Jurídico Undécimo), se resume en las siguientes consideraciones:

(i) Que no ha de aplicarse el límite previsto en la estipulación 10ª del contrato en relación con la penalidad máxima exigible a la contratista.

(ii) Que aunque "ciertamente resulta difícil evaluar cuánto retrasó la obra efectivamente la actuación de Detea", sobre la base de los datos ofrecidos por los peritos intervinvientes y los cálculos que realiza según su propio criterio realiza una "estimación" en el sentido de que "puede con razonable seguridad estimarse que la apertura del Hotel se demoró 10 meses por causa imputable a Detea", lo que en definitiva le lleva a estimar parcialmente la condena reclamad en concepto de daños y perjuicios derivados de la falta de explotación (6.295.534,50 €) en la suma de 2.208.134,16 €.

(iii) Que no procede la condena al pago de la cantidad reclamada en concepto de sobrecosto (7.618.057,12 €) porque no se ha acreditado.

(iv) Que no acepta la condena al pago de la cantidad reclamada en concepto de gastos financieros (778.598,59 €) porque no son consecuencia directa del retraso en la apertura del hotel ni se han acreditado; sin embargo, condena al pago de la suma de 90.000 € por dicho concepto, contradiciendo el razonamiento anterior y sin motivar el porqué de esa cifra concreto.

(v) Que no procede la condena al pago de la cantidad reclamada en concepto de defectos de la obra ejecutada (2.829.220,44 €) porque no constan en las actas aprobadas ni en los libros de órdenes, lo que le lleva a presumir que la dirección facultativa no los observó o, si lo hizo, se corrigieron, y porque considera que el informe Don. Pedro en que se basa dicha reclamación adolece de "parcialidad" (a pesar de lo cual, si que resta contradictoriamente 254.535,97 € en concepto de supuestos defectos incluidos en este pedimento de las certificaciones debidas a la actora).

PRIMERO.- Se trata ahora en esta apelación, no de llevar a cabo un segundo juicio sino una labor revisora de la fundamentación jurídica y probatoria efectuada en la sentencia. El Tribunal de Instancia ha valorado fundamentalmente pruebas periciales de ambas partes y testificales de ambas.

.- Recurso de DETEA S.A.:

El recurso se refiere a las siguientes cuestiones:

PRIMERO.- Sobre el error del Juzgador en la valoración e imputación de las incidencias acaecidas durante la ejecución de las obras. Exclusiva responsabilidad de BIDAROC en los retrasos (F.D. 4, 6,7,8,9 y 10 in fine).

1.1.-Sobre el incumplimiento grave y reiterado de Bidaroc de la obligación esencial de pago (F.D. 10 in fine).

1.1.1 Impago de las certificaciones de obra y reducción improcedente de supuestas deficiencias no denunciadas por la Dirección Facultativa y rechazadas contradictoriamente en el Fundamento Jurídico Undécimo.

1.1.2 Sobre la negativa de la propiedad a incluir el mayor volumen de obra en las certificaciones y sobre el retraso injustificado en su pago.

1.2.- Sobre la causa y la responsabilidad de las incidencias valoradas en la sentencia (F.D. 4, 6 y 7 ).

1.2.1 Sobre la descoordinación entre las dimensiones de la parcela y del conjunto inmobiliario (F.D. 4).

1.2.2 Sobre la necesidad de realizar una nueva línea de Media Tensión y un nuevo centro de transformación (F.D. 4).

1.2.3 Sobre el retraso en el movimiento de tierras (F.D. 4).

1.2.4 Sobre el retraso motivado por la ejecución y relleno del trasdós o trasdosado de muro de contención del Edificio 2 (F.D. 4).

1.2.5 Sobre las modificaciones impuestas por la propiedad y la DF: Obra a la carta (F.D.4).

1.3.- Sobre los demás vicios de dirección denunciados y no valorados en la sentencia.

1.3.1 Sobre la falta de capacidad y la irregular actuación de la Dirección Facultativa durante la obra.

1.3.2 Sobre la falta de capacitación técnica de los integrantes de la dirección facultativa.

1.3.3 Sobre la inexistencia del Libro de órdenes en obra y negativa a firmar las actas de reuniones de obra. Error del Juzgador al valorar su contenido en relación con la existencia de reclamaciones de DETEA desde el inicio de las obras.

1.3.4 Inexistencia de elaboración de planos de la dirección facultativa.

1.3.5 Indefiniciones en la que incurrió la dirección facultativa.

Toda la apelación de DETEA S.A., se basa, no en el resultado conjunto e integrador de la prueba practicada, sino en las declaraciones de sus propios testigos, todos los trabajadores o ex trabajadores suyos, y en su informe pericial que el propio Juzgador de Instancia tilda de poco imparcial en numerosas ocasiones. No compartimos la afirmación de que el informe pericial de valoración de la obra realizado por la Dirección Facultativa, no esté ratificado en Juicio después de la declaración Sr. Pedro , director de las obras que depone durante largo tiempo y aclara no solo su informe sino lo acontecido en la edificación día a día, e incluso lo que presencia él a la firma y anterior negociación del contrato de ejecución de obras. La prueba debe valorarse y sopesarse como un todo, máxime las periciales cuando obedecen a criterios valorativos personales distintos en cada uno de sus autores.

En el recurso de apelación se argumenta en base a las declaraciones testificales de los propios empleados y ex empleados de Detea, cuya verosimilitud está más que en duda, pues tras oírlos es patente su parcialidad y todos hablan del "camino crítico", idénticos motivos de retrasos casi con las mismas palabras, etc., como así los declara el Juez en la Instancia, e incluso, el recurso de apelación se basa en las declaraciones del Sr. Carlos Miguel , quien fue admitido como testigo en base a ser Directivo de Detea y luego declara él es el máximo accionista de Detea (Detea es suyo). Sin embargo, los testigos que fueron propuestos por Bidaroc S.A. (demandada), en su mayoría son los mismos subcontratistas que trabajaron para Detea y luego para Bidaroc, y que obviamente al trabajar en la obra estaban cualificados para declarar en relación a la misma y a sus respectivos trabajos, de forma mucho más imparcial y objetiva que cualquiera de los testigos empleados y ex empleados de Detea.

Evidentemente, no existe pronunciamiento judicial de incumplimiento por parte de Bidaroc, porque no hay incumplimiento alguno, debemos de recordar que consta pactado contractualmente que las certificaciones de obras una vez aceptadas por la Dirección Facultativa se abonarían mediante pagarés con vencimiento a setenta y cinco días, debiéndose entregar aval bancario par no efectuar la retención pactada del 5% en cada una de ellas según consta en las estipulaciones Undécima, Duodécima y Decimotercera del contrato de ejecución de obras.

La última certificación aceptada por la Dirección Facultativa que se corresponde con la estimación parcial de la reclamación de la constructora, ni siquiera está aceptada por la Dirección Facultativa ni por la demanda (BIDAROC S.A.).

En cuanto a las dimensiones de la parcela y el encaje de la construcción que a la postre ha resultado el apartahotel, debemos de señalar que Detea culpa a la dirección facultativa y debemos de recordar, que la L.O.E., en su artículo 12.3 define el trabajo a realizar por el Arquitecto Director de las obras y en consecuencia la Dirección Facultativa, este ámbito en el que nos encontramos cifrándolo en que "verifica" el replanteo de las obras, es decir, da el visto bueno a los trabajos de encaje que obviamente debe hacer la constructora con su personal, no es como se pretende por la actora, que el Arquitecto Superior establezca los criterios para que se encajen los edificios en las parcelas, es más, la propia constructora efectúa un acto propio que no se puede ocultar, cual es, que cuando suscribe el Acta de Replanteo unido al contrato de ejecución de obras protocolizado en instrumento público por la demandada, documento núm. 1 de la contestación, suscrito por el Sr. Don Eloy , Consejero Delegado de Detea, estableció que el día 26 de Abril del año 2006, en el apartado 3º que el Constructor ha realizado el replanteo del perímetro de la edificación proyectada... resultando ajustadas a las características del solar, y en su apartado 5º, que el constructor declara estar en condiciones de realizar los trabajos contratados, evidentemente la responsabilidad legal y contractual de la realización física del replanteo es obvia.

En definitiva, la edificación tal y como estaba proyectada está edificada en la parcela, no habiendo menguado con el paso del tiempo.

En cuanto al desvío de la línea de media tensión y el nuevo centro de transformación, se oferta una partida que describe los trabajos a ejecutar del desvío de la línea de media tensión pactándose incluso la legalización por cuanta de DETEA, pacto suscrito con BIDAROC que seria ya de por sí suficiente para que con independencia del costo que hubiese presupuestado cobrar a BIDAROC tuviese que asumir las posibles pérdidas que de esa partida tuviera, cuando se inician las obras.

En consecuencia, en este primer motivo de recurso, al hilo de la propia argumentación del Juzgador de Instancia debemos reiterar que los retrasos aducidos como consecuencia del desvío de la línea demedia tensión de las fotografías y argumentaciones efectuadas en las páginas 13, 14, 15 y 16 del informe liquidación emitido por la dirección facultativa a instancias de BIDAROC, puesto que dichas fotografías patentizan la falacia de la imposibilidad de trabajar completamente en el Edificio 2 y en cinco módulos de los ocho totales del Edificio 1, por lo que el retraso por este motivo es achacable a DETEA y no a BIDAROC.

A su vez, se introduce un argumento ex novo como tildar la demora habitual en la tramitación y legalización del desvío del a línea de media tensión como una posible causa de fuerza mayor, evidentemente no ocurre, sobre todo cuando se ha pactado que la legalización se realice por una de las partes, la cual debe de asesorarse y prever las vicisitudes que normalmente pueda tener ese proyecto cara a la legalización del desvío de media tensión asumido.

En relación con los retrasos pretendidos como consecuencia del movimiento de tierra realizados por Excavaciones El Bollo, existe un dato recogido en la propia Sentencia de Instancia que echa por tierra toda la argumentación y elucubración documental realizada en exclusiva por Detea para su beneficio en relación con los trabajos que ejecuta Excavaciones El Bollo, cual es una vez que realiza el movimiento de tierra importante en la obra, Detea la contrata par realizar excavaciones y movimientos de tierras puntuales en las obras adjudicadas a dicha constructora. Igualmente, señalar que la partida de movimientos de tierra quedó fijada en más de 137.000 €, obviamente por la dirección de esos trabajos que ejecutaba excavaciones El Bollo a las órdenes de Detea, siendo inverosímil que se establezca que dicha partida recordemos más de 137.000 € del capítulo, era para la limpieza, desbroce y destoconado de árboles de la parcela, cuando eso se corresponde con la partida 1.01 e importa poco más de 10.800 €.

Al hilo de lo expuesto, en lo referente al retraso por el relleno del trasdós del muro de contención del Edificio 2 , el representante de la entidad Excavaciones El Bollo deja claro el porqué ocurre eso para clarificar aun más esa situación puede observarse en las fotografías donde se ven esos desprendimientos y parches en el gunitado del talud, fotografías de la página 19 del informe de la dirección facultativa, fotografías que están plenamente adveradas por la declaración del testigo indicado, quien declara que llega a una determinada cota de excavación para el Edificio núm. 2, es decir, hace la excavación hasta una determinada profundidad y obviamente quedando unos bordes con un ángulo lo suficientemente obtuso que podía propiciar su desmoronamiento, por parte de Detea y con gran criterio como medida de seguridad se procede a gunitado con hormigón proyectado de ese talud que imposibilite el desplazamiento sobre la obra a ejecutar en la cota baja del mismo con riesgo de los operarios que pudiesen encontrarse realizando sus tareas.

Quiérase decir, que no hay retrasos imputables a la parte como consecuencia del movimiento de tierra realizados por excavaciones al suelo.

Para finalizar en este apartado, debemos de señalar que toda y cada una de las modificaciones que se esgrimen como causadas por la Dirección Facultativa en su inmensa mayoría fueron propuestas por Detea.

Detea, cuando confecciona la oferta tiene en su poder, para su estudio no solo el proyecto reformado que es el que se ejecuta de 380 apartamentos, sino el original y completo de los 530 iniciales, puesto que como ha quedado adverado a lo largo del proceso, se reduce el número de apartamentos aunque la superficie construida y en consecuencia la configuración de los edificios es idéntica. Es a la constructora Detea a la que correspondía preparar y proponer las instalaciones para su aceptación por parte de la Dirección Facultativa.

Tratando el tema del sistema contra incendios, las consultas vienen motivadas por el cambio que se produce a instancias de Detea de suprimir las bombas contra incendios por plantas los hidrantes y los rociadores, que están proyectados y presupuestados; es Detea quien quiere la eliminación de esos elementos contra incendios y propone la sectorización que obviamente tiene que ser consensuada no solo con la dirección facultativa sino con los técnicos de turismo especialistas de bomberos que adveren la solución tomada de sectorización para luego no tener problemas con la licencia de apertura, llegándose a sectorizar por planta y por apartamento implicando lógicamente la necesidad de puertas ignifugas en estos elementos y doble puerta en los huecos de escalera, todo ello para realizar las medidas contra incendios que había ofertado Detea para cumplir con el proyecto.

En cuanto al cambio de energía de gas oil a gas, es la Dirección Facultativa quien acepta la sustitución de dicho sistema energético, es también a propuesta de Detea.

Y finalmente, en relación a las "otras" indefiniciones que se describen por el apelante, nos remitimos al informe de la Dirección Facultativa que prácticamente actúa como fedatario de lo acontecido en la obra coincidiendo con lo expuesto con la dirección Letrada de Bidaroc S.A. Por ello toda extensa argumentación del primer motivo de recurso de la actora debe decaer.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, se refiere a las siguientes cuestiones:

SEGUNDO.- Sobre la incorrecta interpretación del contrato y del art. 1593 C.C . consecuencias derivadas de las incidencias y los retrasos imputables a Bidaroc.

2.1 Sobre la improcedente conceptuación de las modificaciones y el mayor volumen de obra como "reformas" (F.D. 9).

2.2 Inaplicabilidad del concepto de precio cerrado. Interpretación incorrecta del contrato y del art. 1593 C.C .

2.3 Sobre el incremento de precios por los cambios de materiales o de calidades (F.D.9) . Contrato y jurisprudencia.

2.4 Sobre la responsabilidad de BIDAROC y la inimputabilidad de DETEA de los retrasos en la obra: Error de concepto y de cálculo de la Sentencia (F.D. 6º, 7º y 8º).

El art. 1593 del C.C . establece: "El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

La aplicación del artículo 1593 supone obviamente un incremento del volumen de obra y no existen más metros cuadrados ni más urbanización ejecutada; en definitiva, la edificabilidad realizada es idéntica a la proyectada y efectuada por Detea S.A.

Otras cuestiones son las modificaciones puntales de unas unidades de obras por otras, que afectan básicamente a las calidades de los elementos edificatorios.

Son los actos de las partes lo que nos pueden llevar a entender y comprender lo querido y pactado por ellas, así la demandada contrató lo que entendía era una construcción de llave en mano, de ahí que las modificaciones que se pudiesen efectuar quedaban al arbitrio de un tercero, la dirección facultativa, -que de ninguna de las partes-, como expresamente se recoge en diversas estipulaciones del contrato suscrito.

De aplicarse el criterio ahora de "precio cerrado" que se propugna por la actora, la única valoración correcta de la obra sería la realizada por la Dirección Facultativa que se ha apartado del criterio de precio de llave en mano y ha valorado todas y cada una de las unidades de obra ejecutadas a los precios pactados para esa unidad si existe y a los precios señalados en el Banco de Precios de la Junta de Andalucía para las que no consta precio pactado, puesto que lo contrario es establecer las partidas de dentro del contrato como si nos encontrásemos en un llave en mano, para luego poner precio a todo lo modificado en la obra.

Por último decir, en cuanto a la argumentación de este segundo motivo, que si no existe un mayor volumen de obra ni obra adicional alguna no hay interpretación incorrecta del artículo 1593 del Código Civil .

TERCERO.- El grupo de alegaciones del tercer motivo de recurso se refiere a:

Tercero.- Sobre la procedencia de la reclamación económica formulada por Detea (F.D. 5, 9 y 10).

3.1 Sobre la reclamación económica formulada por Detea en concepto de obra ejecutada según contrato de adjudicación.

3.2 Sobre la reclamación formulada en concepto de acopios, gastos generales y beneficio industrial.

3.3 Sobre la reclamación formulada en concepto de costes financieros.

3.4 Sobre la reclamación formulada en concepto de revisión del precio del acero.

3.5 Sobre la reclamación formulada en concepto de costes directos, costes indirectos y gastos generales de empresa.

3.6 Sobre la reclamación formulada en relación con la certificación 19.

En primer lugar, se esfuerza el apelante, Detea S.A., en hacer una crítica de la prueba pericial tenida en cuenta por el Tribunal de Instancia.

Hay que aclarar que cuando un dictamen pericial es suscrito por varios autores, y uno de ellos ratifica el mismo y da todo tipo de explicaciones y detalles con contradicción de las partes en el acto del Juicio de dicho dictamen, el mismo está plenamente ratificado y aclarado como prueba pericial plena.

Por lo demás, en cuanto a las valoraciones periciales cuando hay varios peritos el Juez puede valorar una u otras según sean más objetivas, completas o acordes con los hechos.

Según establece el art. 348 de la LEC , la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador. El Tribunal debe valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, pues la prueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez. No se permite una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la perica, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar ( STS de 3.11.87 , 20.6.89 , 9.4.90 y 7.1.91 ), algo que no sucede en el caso analizado. Debe precisarse además, que el perito es un auxiliar del Juez, cuya misión es únicamente asesorarle, ilustrándole, sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juzgador las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que puede prescindir totalmente del dictamen pericial Puede, si dictaminan varios aceptar el resultado de algunos y desechar el de los demás peritos.

El Juzgador "a quo" ha examinado los informes periciales presentados, las explicaciones que dieron los peritos en la vista, así como la documental aportada y las declaraciones de las partes y testigos, y tras valorar las pruebas practicadas, llega a la conclusión que refleja en la sentencia, argumentando las razones por las que llega a dicha conclusión y explicando igualmente la forma en la que deben responder las partes.

El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados.

No compartimos el criterio valorativo que sigue el Sr. Jose María en su informe y el Sr. Andrés por imperativo de la propia pericia instada por Detea, basado en los coeficientes de paso y en definitiva, en la aplicación estricta del precio cerrado tal y como se concibió en el contrato de ejecución que es en realidad un llave en mano, es decir, sí adoptamos ese criterio valorativo solo hay que medir el volumen de obra ejecutada y aplicarlo al precio total y conjunto pactado de lo que sería un apart-hotel de 380 apartamentos totalmente concluso, es decir, sería un porcentaje del precio total pactado, punto y final, no podría valorarse ninguna partida individualizadamente puesto que las sustituciones de unas unidades de obra por otra, recordemos que no supone en forma alguna aumento de volumen de obra o cantidad edificada mayor sin indiferentes de aplicarse el concepto de precio cerrado pactado por las partes que no es el que se pretende por el apelante en el informe pericial de parte pues para unas unidades de obra se nos va al precio cerrado-llave en mano, y se abona unidades de obra inexistentes completamente o en el porcentaje que se ha abonado con anterioridad o incluso se paga al precio pactado, cuando la unidad de obra cuesta mucho menos.

Por lo demás, en cuanto al Sr. Jose María y Don. Andrés son parecidos, hay diferencia de 3 millones de €.

Frente a este criterio valorativo, está el empleado por la dirección facultativa de la obra, quien ante la fractura del pacto contractual del precio cerrado-llave en mano, opta por el criterio forense típico cara a la valoración de una obra en construcción, medir todas y cada una de las unidades de obra y aplicarle el precio pactado, si la unidad está contemplada en proyecto y oferta y para el supuesto de unidades de obra con modificaciones acudir al banco del precio de Obra de la Junta de Andalucía y obviamente al del año 2006 toda vez que el contrato y los precios que se pactaron entre las partes pertenecen a ese ejercicio.

La parte recurrente Detea S.A., trata de acudir a las partidas valoradas por importe de más de 660.000 € que el informe de la Dirección Facultativa recoge como efectuada y que básicamente se corresponde con partidas no aparentes y de dificultad manifiesta en su medición toda vez el solape de otras unidades constructivas posteriores puesto que no puede acudirse a un informe y al contrario cuando se están usando distintos criterios valorativos, puesto que posiblemente esas partidas estén consideradas en otras unidades de obras a las que se le ha aplicado -coeficientes de paso-. No obstante sí debemos de señalar la labor imparcial y objetiva del informe valorativo de la Dirección Facultativa, que ha establecido esas partidas, por el importe señalado, con conocimiento de que no habían sido detectadas siquiera ni por el perito Sr. Jose María ni por el Perito Don. Andrés .

En cuanto a la reclamación que se efectúa por los pretendidos acopios, señalar que un depósito de material al servicio de los subcontratistas no supone un acopio abonable para con la promotora, basta señalar el criterio señalado por el Sr. Andrés que se niega a realizar esas pretendidas valoraciones de acopio, puesto que no son acopios de obra en su sentido técnico, hay que distinguir, que para que exista un acopio de obra la propiedad tiene que aceptar previamente el mismo y abonarlo al contratista, realizándose par evidentemente sustraer el suministro de la obra a los avatares del mercado de esa materia prima concreta, el resto no son acopios sino restos de materiales usados o desechados por los propios operarios.

En este orden de cosas el contrato de ejecución es lo suficientemente claro para establecer que solo se paga unidad de obra ejecutada, de ahí que toda la referencia al material pendiente para realizar la obra o incluso el que dicen tener en los talleres de los subcontratistas, y que se reflejan en el informe del Sr. Jose María , carece del mínimo sentido jurídico en su reclamación, es más la consabida cláusula e) de la estipulación 18, establece que el acopio indemnizable sería el previo inventariado aceptado por ambas partes, y lógicamente porque como decimos el pacto lo único que hace es recoger la necesidad de acuerdo previo que se exige al acopio desde un punto de vista técnico.

En el extenso y prolijo recurso de apelación de Detea S.A., se reclaman unos conceptos indemnizatorios, más allá de lo que el pacto de la estipulación antes señalada les podría conceder pues dicha estipulación sólo prevé ante la resolución, el cobro de la obra realizada, los acopios previo inventario y aceptación de las partes, y el beneficio industria de la obra dejada de ejecutar, es decir, se está señalando a modo de penalización los conceptos indemnizatorios que por aplicación de dicha estipulación son posibles, y se reclaman otros como el incremento de gastos indirectos, el incremento del valor del acero, el incremento de los gastos generales de la empresa, etc... que no tendrían cabida en forma alguna en base al pacato por el que se dice reclamar, y más aún se opta por solicitar la penalidad pactada, y otros conceptos indemnizatorios, para luego en el apartado cuarto, (se trata de la reconvención de Bidaroc) ceñirse a una pretendida penalidad por retraso pactada asimismo del 1.5 % del valor del contrato.

Además, la estipulación 18 en su apartado e) tiene una razón de ser evidente, nos encontramos en un supuesto resolutorio donde es la promotora la incumplidora y se encuentra además la constructora en Concurso de Acreedores, y a pesar de esta situación es cumplidora obviamente de sus obligaciones derivadas del contrato de ejecución y premiando el cumplimiento de la constructora en concurso abonándosele como penalización no solo la obra ejecutada sino los acopios que se hubiesen pactado por las partes en la obra y el beneficio industrial de la obra pendiente de ejecutar. El tenor literal es lo suficientemente claro a pesar de las interpretaciones sesgadas que se hacen por el apelante Detea S.A., las partes establecieron una consecuencia jurídica ante un supuesto de hecho resolutorio específico y diferente al genérico que se había pactado en la misma cláusula con anterioridad no pudiendo interpretarse en forma alguna contra su propio tenor literal o ampliando esta consecuencia jurídica a supuestos de hecho que las partes no contemplaron, de ahí que siendo la incumplidora la constructora, y cumplidora Bidaroc S.A., la aplicación del apartado e) de la estipulación 18 del contrato de ejecución de obra es imposible.

Por último, señalar en cuanto a esos "acopios", como han declarado los subcontratistas, parte de los materiales que pudieron servir fueron usados por los mismos en la continuación de las obras bajo la dirección de Bidaroc S.A., abonándoseles por ello los trabajos ejecutados, de modo que si tuviese que pagar además esos materiales a Detea S.A., ya se los ha abonado al subcontratista que los ha usado al ser el propietario de los mismos, se estaría pagando el material dos veces.

Es más, constan ingentes retiradas de material por los subcontratistas durante las paralizaciones que sufrieron las obras para la medición de las obras realizadas por Don. Andrés , existiendo incluso solicitudes en ese sentido al Juzgado para retirar materiales, andamios, grúas, herramientas, etc... como consta en las medidas cautelares previas a este proceso.

En cuanto a la reclamación efectuada sobre los costes directos, indirectos, y gastos generales, se efectúa en base a un pretendido informe pericial de un arquitecto que poco o nada informa y además Don. Andrés no ha realizado esa parte de la pericia, por renuncia expresa de Detea y consta en autos de las medidas cautelares la solicitud ingente de documentación e información previa y que dicha parte de la pericial debía ser realizada por experto economista y/o -auditor de cuentas, que colaboraría con dicho Sr. para la emisión de dicha parte del dictamen.

Llama la atención la reclamación en un aparatado concreto referente al incremento de precios del acero; nos remitimos a las certificaciones tercera y siguientes de las obras, ante la circunstancia de mercado existente en Julio de 2006 sobre el posible incremento del precio del acero en el mercado, Detea solicitó y obtuvo mas de 450.000 €, para precisamente acopiar el acero a emplear en la cimentación y estructura, suma que sería devuelta descontándola de las certificaciones de obra de los cuatro meses posteriores y previo aval de dicha suma que se realizó mediante cuatro avales de 116.006,30 € que Detea entregó por dicho concepto, en pocas palabras el acero ha sido el único acopio de obra realizado entre las partes, donde Bidaroc S.A., anticipó para su compra y posterior colocación en la obra el acero que iba a ser necesario por lo que no procede reclamar por este concepto.

El tercer motivo de recurso debe decaer.

CUARTO.- El cuarto motivo de recurso de la representación de DETEA S.A. se refiere a la estimación parcial de la reconvención formulada por BIDAROC S.A, para llevar a cabo la estimación parcial de la reconvención. El Juez lleva a cabo una interpretación de la estipulación 10 del contrato, que tiene carácter de cláusula penal ( art. 1152 del C. Civil ) y la pone el Juez en conexión con la cláusula 18 relativa a la resolución contractual.

El Tribunal de Instancia, considera que la integración de ambas estipulaciones debe hacerse en el sentido de que, en caso de retraso culpable y grave de la constructora, sobre los plazos previstos, de forma que, si el prejuicio que de ello se derivara para la Propiedad superase cuantitativamente el límite del 1.5 % del presupuesto, la Promotora podría pedir la resolución contractual y la indemnización de daños y perjuicios efectivamente causados, sin sujeción a dicho límite".

Siendo ello así, en el presente caso de retraso culpable y grave de la constructora, sobre los plazos previstos, de forma que, si el prejuicio que de ello se derivara para la Propiedad superase cuantitativamente el límite del 1.5 % del presupuesto, la Promotora podría pedir la resolución contractual y la indemnización de daños y perjuicios efectivamente causados, sin sujeción a dicho límite.

Siendo ello así, en el presente caso procede la aplicación de la estipulación 18-2, por cuanto, el retraso de Detea ha sido grave, y ha impedido la apertura del Hotel en los plazos previstos, por lo que, respecto a la cuantificación y determinación de los perjuicios que reclame Bidaroc, no ha de aplicarse el límite previsto en el punto 2 de la Estipulación 18ª, que faculta, conforme al párrafo al "resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiera lugar".

Sentado lo cual, procede examinar las diferentes partidas reclamadas por Bidaroc:

A) En primer lugar, se reclama la suma de 6.295.534,50 €, en concepto de daños y perjuicios derivados de la falta de explotación del apartahotel desde la fecha prevista de apertura hasta el 15 de abril de 2009, así como la suma de 17.733,90 € diarios desde el 16.4.09 hasta la efectiva apertura del Apartahotel.

Bidaroc, invoca para ello el informe emitido por el perito Sr. Amador , aportado a la reconvención como doc. 12, si bien en el juicio el perito ha rectificado los datos correspondientes al capítulo de ingresos, de los que ha deducido el IVA, respecto a los contratos de reserva llamados "garantizados" que en dicho informe menciona e incorpora.

Frente a ello, opone la actora DETEA S.A., el informe emitido por la entidad Deloitte (doc. de fecha 4.11.09 aportado con anterioridad a la audiencia previa, y ratificado en juicio por su autor Sr. Estanislao ), el cual concluye que los contratos de las agencias citadas por el Sr. Amador sólo garantizan en todo caso, el 50 % del valor de las reservas, sin perjuicio de que eventualmente se ocuparan un porcentaje superior, en cuyo caso se garantizaría el 100 % de dicha ocupación (según interpreta el perito la cláusula 5º del contrato suscrito con Melitours, de 11.06.07).

A la vista de todo ello, el Tribunal de instancia y lo compartimos en esta alzada, entiende ajustada hacer la estimación, a partir de los datos aportados por los peritos: por un lado, parece razonable entender que, de los contratos garantizados, pudieran efectivamente cubrirse un 90 % de las previsiones, que constituyen el total garantizado de los tres contratos aportados.

A ello se sumarían los ingresos no garantizados, que pueden evaluarse de la siguiente manera: sobre la base de que el perito Sr. Amador estima por apartamento.

En cuanto a los gastos o costes de explotación del negocio, Don. Estanislao , de Delitote, estima en un 43.8 % la media de la ratio ingresos/gastos en relación a la sociedad Solvasa, y el propio Sr. Amador valora los gastos de personal y otros, en 4.207.789 € atendiendo a los datos de las cuentas anuales de Solvasa, cantidad que acepta el Tribunal y la Sala, como antes se ha dicho.

En consecuencia, la cantidad que aceptamos, a falta de otro soporte probatorio daría (4.207.789 + 963.751= 5.171.540 €, que restados a los 7.821.301 € de ingresos brutos anuales, arrojaría un resultado de 2.649.761 € de ganancia bruta dejada de percibir en un año.

De esta forma es adecuado, fijar la indemnización por lucro cesante, en la suma de 2.649.761 €, correspondientes a la paralización por un año, de ello se deduce que la paralización mensual seria 220.813,41 €, y por lo tanto, la de 10 meses sería de 2.208.134,16 €. Lo que, en definitiva, significa desestimar la pretensión de Bidaroc de que se estableciera, como indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia ( art. 712 y ss. LEC ), la cantidad de 17.733,90 € diarios, desde abril de 2009 hasta la fecha de la efectiva apertura del apartahotel.

B) Por otra parte, Bidaroc reclama en concepto de sobre costo, la suma de 7.618.057,12 €, conforme al informe emitido por el Sr. Pedro (doc. 14 de la contestación a la demanda) calculado en base a la diferencia entre la obra que, según dicho informe, restaba hacer a Detea (17.302.024,74 €), y la media correspondiente a las cantidades supuestamente presupuestadas por otras empresas para ejecutar las obras restantes o pendientes que dejó Detea, media que el informe calcula en 24.920.081,86 €.

No se acepta esta partida por cuanto, ni se han aportado presupuestos originales, debidamente desglosados, de las empresas mencionadas en el informe, ni los mismos han sido ratificados por quienes supuestamente los emitieron, sino simplemente expuestos por el informe si realmente la obra pendiente fue concluida por algunas de estas entidades, poco le habría costado a Bidaroc haber aportado los originales de las certificaciones o facturas correspondientes a la obra pendiente dejada por Detea y efectivamente ejecutada y concluida por otra constructora, a los efectos de adverar la supuesta diferencia entre los costes de una y otras, con perjuicio para Bidaroc ( art. 217.2 y 7 Lec ). En este sentido, cabe reseñar que los presupuestos presentados por ISO y Dragados S.A., para toda la obra, eran, respectivamente, de algo más de 27 y 26,5 millones de euros (doc. 4 y 6 de la contestación a la demanda). Por lo tanto, parece poco creíble que la obra que dejó pendiente de ejecutar Detea, por un 60-65 € del total, hubiera sido presupuestada en casi 25 de millones de euros, como se indica en el Informe del Sr. Pedro . Por otra parte, si la conclusión de la obra fue finalmente realizada por Bidaroc, como así parece según se deduce del testimonio del Sr. Ángel Daniel , es resumible que ello fue porque le resultaba más económico.

C) Bidaroc reclama rambién la suma de 778.598,59 € en concepto de gastos financieros (ampliación del periodo de carencia y del devengo de intereses del préstamo hipotecario suscrito con el BSCH para la construcción del apartahotel) devengados durante el periodo 20.01.08 al 20.01.09. Como doc. 15, aporta resgurdo bancario acreditativo del adeudo de la suma de 90.000 € en concepto de cancelación anticipada cobertura tipos de interés. Igualmente, resguardos de cantidades adeudadas en concepto de intereses del 20.01.08 al 20.01.09, por un total de 688.598,59 €.

Esta partida no se acepta en su integridad: los costes financieros derivados de la suscripción del préstamo hipotecario deben ser asumidos por Bidaroc en todo caso, y no son por lo tanto consecuencia directa del retraso en la apertura del Hotel, sin perjuicio de que tal retraso haya implicado una merma de las posibilidades de Bidaroc de asumir el pago, lo que le hay obligado a una refinanciación de la deuda, operación cuyo costo no se ha acreditado plenamente. Solo se acepta la suma de 90.000 € como gastos de refinanciación.

D) Finalmente, no acogemos la pretensión, deducida en la demanda reconvencional, en relación a supuestos defectos de la obra ejecutada, por 2.438.583,14 € + IVA, según informe elaborado por el Director de la obra, Sr. Pedro (doc. 16 de contestación).

Como en él mismo se observa, se incluyen, como partidas más cuantiosas, las correspondientes a reparación de estructura (380.000 €); repasos de fachadas, dinteles y mochetas (por un total de 428.364 €), y reparación de cubierta de teja (224.605,35 €).

En efecto, en primer lugar, ha de tenerse en cuenta que no consta, ni en las actas aportadas o libro de órdenes, que, en el transcurso de la obra, la Dirección facultativa hubiera hecho referencia a defectos observados por ella en la ejecución; a ese respecto, únicamente en la penúltima certificación emitida, la núm. 19, de diciembre de 2007, a que antes se ha hecho mención (doc. 106 demanda), la dirección facultativa anota que "las partidas no se abonarán hasta que no se corrijan", enumerando a continuación tales partidas "mal ejecutadas", y valorando las mismas en 254.535,97 €. Lo que hace presumir que la dirección facultativa no observó defectos en las anteriores, o, si las observó, se corrigieron.

Por otra parte, es indudable que el informe ahora presentado adolece de cierta parcialidad, al estar emitido, como se dice, por el propio Director de la obra Sr. Pedro , a quien en todo caso, atribuye la responsabilidad exclusiva de los defectos a Detea, obviando la que, teóricamente, podrían tener otros agentes que han intervenido en el proceso constructivo, como la dirección de la ejecución de la obra, contratada por Bidaroc, a quien incumbiría la supervisión última de la ejecución de la contrata, o a la propia dirección facultativa, es decir, del propio emisor del informe.

Por consiguiente, la cantidad que se acepta en concepto de daños y perjuicios sufridos por Bidaroc, es la de (2.208.134,16 + 90.000) = 2.298.134,16 €.

Por todo lo expuesto, en cuanto a este cuarto motivo de recurso referido a la estimación parcial de la reconvención formulada por Bidaroc S.A., deben señalarse las siguientes conclusiones:

a) Bidadroc obviamente puede optar lógicamente por las penalizaciones contractuales pactadas, o de forma excluyente instar la reclamación de los daños y perjuicios que el incumplimiento de Detea le ha ocasionado, es esta segunda oportunidad la que ha reclamado no puede imponérsele la aplicación de una penalización contractual automática que supla los daños y perjuicios causados, reiteramos la Ley posibilita la elección de una u otra fórmula indemnizatoria para el supuesto de resolución contractual a favor de la parte cumplidora.

b) De mantenerse idéntico criterio de penalización automática, y enarbolando el apartado e) de la estipulación 18, solo y exclusivamente (que no es aplicable) podría solicitar los conceptos indemnizatorios que en dicha cláusula penal se establecen a favor de la constructora, y no como hace que solicitita la aplicación de esa cláusula penal, sin sustento jurídico alguno toda vez que Bidaroc, ha incumplido y no se dan los supuestos de hecho para aplicar la consecuencia jurídica, y además, solicita otras sumas por otros pretendidos daños y perjuicios, es decir, para la demandada, penalidad automática e imposibilidad de daños y perjuicios y para la parte actora ambas, su compatibilidad es imposible desde un punto de vista legal, a tenor del artículo 1152 del Código Civil .

c) Debemos resaltar que el informe del Sr. Amador se basa como todo informe pericial en los criterios personales obtenidos de la práctica y estudio de auditorias de entidades hoteleras, habiéndose aportado y señalado en el informe las fuentes y bases sobre las que actúa y de la que obtiene los datos que luego emplea, otra cuestión es que no se comparta, como muestra la posición que mantiene tanto Detea como su perito Deloitte en relación con los ingresos garantizados que por cinco anualidades tenía la demandada suscritos con dos entidades turoperadoras (Meli Tour, S.A. y Amigo Tour S.A.)

d) En cuanto al resto de alegaciones que se formulan en este ordinal, por Detea S.A., señalar que el Juzgador de Instancia no comete en forma alguna incongruencia en la estimación parcial de los daños y perjuicios reclamados por Bidaroc por la falta de apertura en fecha pactada del apartahotel como consecuencia del incumplimiento de la constructora Detea, toda vez que sus criterios y evaluaciones para el cómputo de los daños y perjuicios, son justos y acertados.

.- Sobre el recurso de BIDAROC S.A.

1.- Previo.- Con carácter previo al análisis de las distintas alegaciones que realiza Bidaroc en su recurso de apelación, es preciso resaltar que Bidaroc no impugna (i) ni la estimación parcial de la demanda interpuesta por Detea (1.273.954,16 €), que asume por tanto como debida a pesar de su expresa oposición en primera instancia, (ii) ni determinados pronunciamientos desestimatorios de su reconvención, a los que renuncia, por importe de más de diecinueve millones de euros.

En total, Bidaroc ha renunciado a pedimentos por importe de 10.657.614,05 €.

La significante reducción se debe, en primer lugar, a que ni siquiera impugna los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la desestimación íntegra del supuesto "sobrecosto" por la finalización de las obras (7.618.057,12 €).

Asimismo, se debe a la significativa reducción de la indemnización por lucro cesante, que Bidaroc reduce a 4.116.614,87 € de los 6.295.534,5 €, más el importe por lucro cesante diario hasta la apertura del apartahotel.

Respecto de dicha suma total, el Juzgador estimó parcialmente la indemnización por lucro cesante por importe de 2.208.134,16 € sobre la base de determinados criterios que ahora la demandada hace propios; el más importante de ellos, la limitación temporal del periodo objeto de indemnización a diez meses en contra de los casi tres años reclamados por Bidaroc en la reconvención.

También practica una importante reducción respecto de la reclamación por los supuestos defectos de obra, ya que minora la cuantía inicialmente pretendida en 380.000 €, según dice, "ante la imposibilidad de acreditación de la reparación efectuada en la estructura".

En cuanto al último de los pedimentos, el relativo a los gastos financieros, Bidaroc, incluye improcedentemente en su escrito de interposición la impugnación del pronunciamiento que estima parcialmente dicha reclamación (por importe de 90.000 € de los 778.598,59 € reclamados en reconvención). Decimos improcedentemente porque dicha impugnación, como a continuación se analiza, no fue debidamente anunciada en el escrito de preparación del recurso de apelación.

Se expone a continuación un cuadro resumen que comprende la comparativa entre las cantidades reclamadas por Bidaroc en el escrito de reconvención y la posterior reducción de aquéllas en fase de apelación:

CONCEPTO

LUCRO CESANTE

SOBRECOSTE

GASTOS FINANCIEROS

DEFECTOS DE

EJECUCIÓN

TOTAL

RECONVENCIÓN

6.295.534,50 €

7.618.057,12 €

778.598,59 €

2.829.220,44 €

17.521.410,65 €

APELACIÓN

4.116.614,87 €

0,00 €

688.598,59 €

2.058.583,14 €

6.863.796,60 €

DIFERENCIA

- 10.534.918,43 €

-7.618.057,12 €

90.000 €

- 770.637,30 €

-10.657.614,05 €

2.- Al no impugnar la estimación parcial de la demanda de Detea, Bidaroc reconoce una deuda a favor de ésta (la correspondiente a la certificación núm. 19, doc. 116 de la demanda).

Además, en el recurso de apelación Bidaroc renuncia inmotivadamente a cuantías considerables como la ejecución de las supuestas obras necesarias para la finalización de apartahotel (por el nada despreciable importe de 7.618.057,12 €), que el Juzgador de instancia desestimó íntegramente por falta de prueba, y que la demandada reconviniente ni siquiera impugna, con el grave daño que, en teoría, dicho pago supuso para la compañía.

La propia Bidaroc reconoce expresamente la falta de prueba respecto de otro de los pedimentos, los supuestos defectos de obra, también por la importante cifra de 380.000 €. En concreto, minora la partida de estructura de la cuantía total, según indica, "ante la imposibilidad de acreditación de la reparación efectuada".

Bidaroc, acoge igualmente los criterios del Juzgador de instancia en relación con el lucro cesante al reducir drásticamente el periodo objeto de indemnización a diez meses y restar los gastos por amortización par el cálculo del beneficio neto diario. Criterios que son manifiestamente contrarios al planteamiento inicial de su demanda y, lo que resulta más importante, contrarios al informe del perito D. Amador en el que se basa su reclamación por este concepto. Dicho informe también queda, pues, totalmente desvirtuado por la propia parte que lo aporta.

3.- En cuanto al fondo del asunto y los pedimentos que Bidaroc mantiene en su recurso, éste ha de ser desestimado por los siguientes motivos:

-. Respecto de la pretensión relativa a los gastos financieros, porque se trata de un pronunciamiento que Bidaroc impugna en el escrito de interposición del recurso de apelación pero que no fue debidamente anunciado en el escrito de preparación. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que es objeto de ulterior desarrollo, ha de tenerse por no impugnado tal pronunciamiento. En todo caso, su improcedencia deriva de la absoluta falta de prueba sobre su realidad, aun cuando hubiera sido de fácil acceso para Bidaroc la simple aportación de documentación acreditativa de tales pagos vinculados supuestamente con el retraso en la ejecución.

-. En cuanto a la indemnización por lucro cesante, porque además de la inmotivada reducción cuantitativa practicada, que altera las bases de la reconvención y contradice y desvirtúa el informe del Sr. Amador en que se sustentaba, resulta improcedente al partir de una premisa errónea, cual es la existencia del incumplimiento imputable a Detea por el retraso en la ejecución de las obras, y, en todo caso, no constar acreditado el valor del beneficio neto diario al ser erróneo su cálculo y no fundarse en cifras objetivas o sustentadas en prueba pericial o documental.

-. En relación con los supuestos defectos de obra, porque no desvirtúa lo resuelto por el Juzgador de instancia en el sentido de que no ha sido acreditada su existencia ni tampoco la valoración que les otorga Bidaroc sobre la base de un único informe del Director de Obra, Sr. Pedro (doc. 16 de la reconvención), al que no se acompañan los debidos presupuestos o facturas de reparación que, sin embargo, afirma haber llevado a cabo. Es significativo, en este sentido, que Bidaroc minore la cuantía reclamada en 380.000 €, correspondientes a supuestos defectos de la partida de estructura, al reconocer que carece de prueba que sustente dicha reclamación. En realidad, la falta de prueba es predicable del resto de los supuestos defectos reclamados, pues, reiteramos, todos ellos -incluso el de la estructura- se fundan en el mismo y único informe pericial del Directos de Obra, que carece del mínimo valor probatorio por su carácter parcial, superfluo y sesgado; un informe que contradice los propios actos del Sr. Pedro , que nada objetó ni en las actas de reuniones ni en el libro de órdenes, y que visó y aprobó sin reservas todas las certificaciones emitidas en relación con esas obras. Es mas, que en un primer momento entregó al perito judicial un listado de supuestos defectos por importe de un millón doscientos mil euros y que, sin justificación ni explicación alguna, ese mismo día elevó al doble, dos millones cuatrocientos mil euros. Un informe, en suma, que como el Juzgador de instancia califica, es claramente "parcial" e interesado, además de contrario a los propios actos de quien lo emite.

4 -. Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Bidaroc, conforme a los argumentos y alegaciones que a continuación se desarrollan.

QUINTO.- Sobre la inadecuada preparación del recurso de apelación por parte de Bidaroc y la imposibilidad de modificar los pronunciamientos impugnados.

1.-En el escrito de preparación del recurso de apelación, Bidaroc anunciaba la impugnación de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia relativos a la desestimación parcial de la indemnización por lucro cesante y la desestimación íntegra de los daños y perjuicios por defectos. Así, expresaba en su escrito de preparación lo siguiente:

"Teniendo intención de recurrir el pronunciamiento judicial dictado, relativo -sic- la desestimación parcial de los daños y perjuicios derivados de la falta de explotación del Apartahotel y por la desestimación íntegra de daños y perjuicios derivados de los defectos de las obras ejecutadas, partidas reclamadas en la reconvención de esta parte, por entender que esos pronunciamientos no son ajustados a derecho".

En contra de lo anunciado, Bidaroc impugna en el escrito de interposición del recurso de apelación, además de los dos pronunciamientos citados, el relativo a la desestimación parcial de los gastos financieros reclamados (motivo Segundo), ampliando de ese modo el objeto del recurso anunciado.

2.- El art. 457.2 Lec dispone que "en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna".

Tales pronunciamientos no pueden ser alterados ni modificados en el trámite de interposición del recurso de apelación, pues se impediría a la parte apelada conocer el alcance de la voluntad de impugnación y al propio Juzgador ad quem delimitar el ámbito de la apelación.

Procede, pues, declarar la improcedencia del recurso de apelación en cuanto a la impugnación de ese concepto pronunciamiento de la Sentencia, en tanto no fue anunciado debidamente, en plazo y forma por Bidaroc.

En este sentido, las Sentencias de las Audiencias Provinciales resuelven sobre los efectos de la ulterior interposición del recurso de apelación no ajustada al escrito de preparación:

"El requisito exigido por la norma del art. 457.2º LEC , tiene su justificación en la necesidad de que ya desde el momento de preparación del recurso de conozcan cuales van a ser los pronunciamientos impugnados por la parte que quiere apelar, para que quede delimitado el ámbito y objeto del recurso, de forma que la parte contraria sepa con antelación bastante sobre cuales extremos debe preparar, en su caso, su oposición y para que el tribunal ad quem quede igualmente delimitado el ámbito de la apelación, circunscrito a los motivos del recurso, únicas cuestiones sobre las que deberá pronunciarse en su resolución ( art- 465.4º LEC ) - La precisión indicada también propicia la posibilidad de ejecución provisional de la sentencia de instancia, en tanto permite conocer que pronunciamientos resultan consentidos, a los efectos del art. 527.1º L.E.C . - La norma citada del art. 457.2º resulta acorde con la del art. 209.4º, que exige que el fallo de las resoluciones judiciales contenga, "numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas".

CUARTO.- Consecuencia de lo dicho y sin perjuicio del examen de cada caso concreto, resulta que:

Una vez concretados en el escrito de preparación del recurso los pronunciamientos que pretenden impugnarse, no cabra que en el escrito de formalización del mismo se hagan alegaciones o se contengan pedimentos referentes a otros contenidos del fallo (entre otros, autos de la Audiencia Provincial de Granada de 7 de mayo y 20 de diciembre de 2002 , resolución de la de Alicante de 15 de octubre del mismo año y auto de 24 de enero de 2005 de esta Audiencia Provincial) (...)

En el momento procesal de la preparación del recurso de apelación tiene carácter preclusivo, razón por la cual no cabe la subsanación del defecto estudiado, que además no puede ser denunciado por la contraparte sino en el escrito de oposición al recurso, recurso que sería, en su caso, la actuación que viniera a paliar la falta de concreción del escrito preparatorio".

En el mismo sentido, entre otras, Sentencias la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 13 de mayo de 2009 , 9 de junio de 2010 y de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de diciembre de 2010 y de 17 de marzo de 2009 .

3.- En todo caso, el recurso en este punto debe ser desestimado por la falta de prueba sobre la procedencia e importe de la cuantía que se reclama.

El propio Juez a quo señala que su "costo no se ha acreditado plenamente" (F.D. Undécimo, apartado C). Es más, coincidiendo con los pronunciamientos del Juzgador al respecto, ha de concluirse que "los costes financieros derivados de la suscripción del préstamo hipotecario deben ser asumidos por Bidaroc en todo caso", pues "no son por lo tanto consecuencia directa del retraso en la apertura del Hotel, sin perjuicio de que tal retraso haya implicado una merma de las posibilidades de Bidaroc de asumir el pago" (F.D. Undécimo, apartado C).

Este acertado pronunciamiento es consistente con las declaraciones del perito auditor Sr. Estanislao , autor del informe de DELOITTE, quien declaró que no constaban acreditados los supuestos gastos financieros pues no se acompañaban los correspondientes cargos bancarios (CD 2 min. 2:23:00). De hecho, en su informe critica el hecho de que el Sr. Amador no incluya esta cifra en la cuenta de explotación calculada. (pág. 21).

Sin duda, es otro acto propio de la demandada que evidencia la inexistencia de tales gastos, su importe y, en todo caso, la ausencia de nexo causal entre el coste y el retraso que Bidaroc pretende improcedentemente imputar a Detea.

4.- En conclusión, la pretensión de Bidaroc respecto de los gastos financieros resulta improcedente (i) procesalmente, en cuanto que la impugnación formulada por Bidaroc no fue anunciada en forma ni plazo, y, (ii) de forma subsidiaria, materialmente, pues ni Detea debe responder por el pago de tales gastos financieros (no existe relación de causalidad entre el retraso y dichos gastos), ni existe prueba alguna que acredite su realidad, así como tampoco la relación causal entre el retraso en la ejecución de las obras y la asunción de los supuestos costes financieros adicionales.

SEXTO.- Sobre la impugnación del pronunciamiento relativo al lucro cesante.

1.- El primer motivo de impugnación que formula Bidaroc se refiere a la cuantificación que realiza el Juzgador de Instancia en el Fundamento Jurídico Undécimo respecto del lucro cesante que reclama la demandada en reconvención.

En este sentido, la impugnación de Bidaroc no tiene por objeto reclamar la cuantía pretendida en la demanda (6.295.534,5 €, más el lucro cesante diario hasta la apertura del apartahotel) sino que la reduce a 4.116.614,87 €, pues, según expresa, acoge dos de los criterio establecidos en la Sentencia; esto es, de un lado, el cómputo de los gastos de amortización y, de otro, el periodo indemnizable.

La reducción del moto indemnizatorio reclamado supone una renuncia parcial expresa a la pretensión de Bidaroc, lo que invalida las alegaciones de la demandada en este sentido, y no siquiera justifica por qué asume los criterios del Juzgador a quo.

De hecho, lo único que prueba la reducción practicada es que la pretensión anterior de Bidaroc ni estaba sustentada ni era real o acorde con los beneficios supuestamente dejados de obtener, sino un pedimento infundado; no cabe otra explicación para el hecho de que Bidaroc renuncie a dicha cuantía sin motivo alguno.

Tanto la cuantía total reclamada en reconvención como el posterior importe reducido en el trámite de apelación resultan improcedentes, en ningún caso acredita la cuantificación del lucro cesante, fundado en un informe carente de sustento probatorio, técnico o documental alguno que justifique los cálculos realizados.

2.- Para la nueva cuantificación de los supuestos daños y perjuicios por la falta de explotación del apartahotel, Bidaroc parte del mismo informe pericial elaborado al efecto por D. Amador , recordemos, auditor interno del grupo de sociedades vinculado a Bidaroc (doc. 12 de la contestación a la demanda), en el que también fundó la suma reclamada en la demanda y del que sostiene que "debe ser entendido de forma íntegra sin perjuicio de moderaciones que el Juzgador de instancia establece, pero no de forma sesgada pues provoca errores".

En contra de lo afirmado por Bidaroc, no sólo no puede ser considerado de forma íntegra dicho informe, pues las conclusiones que alcanza han sido invalidadas parcialmente en la Sentencia, y no se sostienen en su totalidad en el propio recurso interpuesto por Bidaroc, sino que no puede considerarse ningún aspecto de su contenido dado que carece de sustento documental o técnico.

Comenzaremos, pues, por analizar la improcedencia de la "rebaja" que formula Bidaroc respecto de la reclamación por lucro cesante, para analizar con posterioridad la improcedencia de la totalidad de dicha cuantía sobre la base del desvirtuado informe pericial del Sr. Amador .

3.- Como se ha apuntado, Bidaroc practica una cuantiosa reducción del importe reclamado en la demanda (de 6.295.534,5 €, más el beneficio neto diario hasta la apertura del apartahotel, a los 4.116.614,87 €) que evidencia lo improcedente de la pretensión formulada en su reconvención.

Ha de recordarse que en el acto de la audiencia previa Bidaroc redujo el lucro cesante diario tras la apertura parcial del apartahotel a 12.640 € y que en el acto del juicio el Sr. Amador redujo, en reconocimiento de un error de cálculo, el importe de indemnización diaria hasta la apertura del hotel a 16.174,49 €, como consecuencia de la minoración de los ingresos considerados inicialmente, tal y como se expone en la tabla que entregó al efecto en dicho acto y que consta aportada en los autos. La alteración de las cifras reclamadas ha sido, pues, una constante a lo largo de todo el proceso.

La reducción que Bidaroc practica ahora en la apelación se funda, como señala la propia demandada, en la aceptación de los criterios adoptados en la Sentencia respecto del periodo indemnizable y la aplicación de los gastos de amortización al cálculo de los beneficios netos supuestamente dejados de percibir por Bidaroc.

4.- En cuanto al periodo objeto de indemnización, Bidaroc expone en su recurso de apelación que sustituye el plazo fijado "inicialmente en su demanda hasta la completa apertura del apartahotel, por el más adecuado establecido por el Juzgador de señalar como periodo a indemnizar el efectivo retraso que hubiese padecido la completa edificación del apartahotel por parte de la constructora de haberse proseguido la ejecución de la misma, criterio que es el que se señala inicialmente y entendemos correcto, pero vuelve a moderar el mismo estableciéndolo en cuando menos un año de retraso del que resta dos meses como plazo de gracia que se fijaba en el contrato inicial de ejecución de obra suscrito por las partes, moderación que se asume como pretensión principal de esta parte".

La calificación por parte de Bidaroc como adecuado y correcto del cálculo que realiza el Juzgador de instancia sobre el periodo de retraso efectivo resulta cuando menos reveladora, ya que supone un reconocimiento expreso a que la cuantificación efectuada por su perito el Sr. Amador , en la que se funda la pretensión de su demanda, ni era adecuada ni tampoco correcta, pues como la propia Bidaroc señala se ajustó a la demora hasta la apertura del hotel pero no tuvo en cuenta el retraso efectivo, en el hipotético caso de que así fuera.

Es decir, Bidaroc incluyó en la indemnización el periodo que abarca desde el 25 de abril de 2008 (fecha prevista en contrato para la finalización de las obras) hasta la efectiva apertura del hotel. De acuerdo con lo resuelto en la Sentencia la "apertura al público, en cuanto a 110 apartamentos, se efectuó el 17.06.09 , y, en cuanto a la totalidad de las instalaciones previstas, se ha producido en fecha relativamente reciente, a primeros del presente año; es decir, casi tres años después de que Detea abandonara la obra, y casi 30 meses después desde que Bidaroc la reiniciara, hacia verano de 2008".

Esto es, Bidaroc pretendía imputar en su demanda a Detea un retraso de casi tres años a razón de 17.733,90 € diarios, y ahora en su recurso de apelación estima correcta y adecuada la demora considerada por el Juzgador de diez meses.

La reducción practicada respecto del periodo indemnizable -de casi el 70 % - no es lógica ni atiende a criterios económicos o técnicos razonables. Por el contrario, evidencia un claro intento de Bidaroc de intentar incrementar las cuantías que improcedentemente solictaba en la reconvención con el ánimo de tratar que fuesen superiores a las que Detea reclamaba en su demanda.

5.- Respecto de los gastos de amortización sucede algo similar, Bidaroc formula en primer lugar una crítica al criterio adoptado en la Sentencia para después acotar incoherentemente dicho pronunciamiento.

Así, afirma que "asume el incremento de los gastos en la partida correspondiente a la amortización equivalente a la suma de 963.751 € al año y que será objeto de aplicación con posterioridad", cuantía que fue la determinada por Deloitte en el informe emitido al efecto y aportado por Detea con anterioridad a la audiencia previa.

Sin embargo, a continuación Bidaroc manifiesta que con dicho criterio el Juzgador "está asumiendo las patentes diferencias que la entidad Bidaroc, S.A. y la explotación del apartahotel de Mazagón, tiene en relación con la entidad Sol en Vacaciones, S.A., que es la entidad objeto de estudio en el informe de Deloitte".

Todo ello, para concluir finalmente que, en efecto, el gasto de amortización de 963.751 € calculado por Deloitte debe ser detraído de los beneficios estimados.

Una nueva e injustificada contradicción que supone la asunción del criterio del Juzgador, en definitiva, el de Detea, que fue rechazado expresamente en la primera instancia por Bidaroc y que ahora asume como propio.

6.- Aceptados, pues, los criterios del Juzgador a quo sobre la debida aplicación de los gastos de amortización y el periodo objeto de amortización, la impugnación de Bidaroc se centra en el quantum indemnizatorio fijado en la Sentencia (2.208.134,16 €), que considera debe incrementarse en atención a una mayor cifra de ingresos y el cálculo adecuado del supuesto beneficio dejado de percibir con carácter diario.

Hay una absoluta falta de prueba y fundamento de la realidad y valoración del lucro cesante diario reclamado.

En relación con los ingresos, Bidaroc impugna los siguientes pronunciamientos de la Sentencia:

-. Ingresos garantizados: la Sentencia considera el 90 % de los ingresos previstos en los contratos suscritos entre Bidaroc y las entidades Amigo Tours y Meli Tours. Sin embargo, la demandada reconviniente sostiene que los ingresos garantizados son el 100 % de los contemplados en tales contratos.

Ni el ciento ni el noventa por ciento de las habitaciones correspondientes a dichos contratos estaban garantizados. Antes al contrario, como expuso el auditor Sr. Estanislao durante su declaración (CD 2, min. 2:26:00) y así se recoge en su informe, "el importe de los ingresos garantizados es el que se deriva del 50 % fijado en los 2 contactos con Meli Tours y el 100 % del contrato con Amigo Tours, lo que asciende a un total de 2.948.975 euros" (vid. págs. 15 a 17).

Esos porcentajes de garantía no consisten, como se pretende hacer ver en un "pago o anticipo de cada anualidad comprometida", pues en ningún caso se contempla en dicho sentido en los citados contratos.

La literalidad del pacto Quinto del contrato suscrito con Meli Tours no deja lugar a dudas al establecer que "a modo de contraprestación por la reserva efectuada, y sin perjuicio de los apartamentos efectivamente ocupados, la agencia abonará a Bidaroc, S.A., la facturación correspondiente al 50 % de los apartamentos garantizados" (Anexos I y II, Doc. 12 de la contestación a la demanda). De hecho, en el Anexo I de dichos contratos, se realiza expresamente el cálculo de esa garantía bajo la denominación de "importe garantía 50 %).

Sostiene Bidaroc que la referencia al porcentaje aludía al "anticipo" que debia efectuarse, no así a la cantidad garantizada, que según aquélla se trataba en todo caso del cien por cien.

La teoría de Bidaroc sobre el "anticipo" no tiene sustento dado que los pagarés entregados por Meli Tours para hacer frente a ese cincuenta por ciento garantizado son muy posteriores a la fecha en que fue suscrito el contrato -los pagarés fueron emitidos en 31 de enero de 2008 y los contratos de 11 de junio de 2007- se refieren sólo al importe correspondiente al año 2008 (393.600 €) y 2.144.200 €), cuando el contrato fue suscrito para más temporadas, y su vencimiento estaba pospuesto al periodo comprendido entre abril y agosto de dicho año. Todo ello evidencia que en ningún caso se conceptuó como "anticipo", pues ni se entregó ni se cobró dicha cuantía de forma anticipada. De hecho, Bidaroc reconoce que ni siquiera llegó a cobrarse.

En cuanto al contrato con Amigo Tours, de 2 de agosto de 2007 ("contrato de garantía al 100 % de habitaciones y servicios", vid, Anexo III, Doc. 12 de la contestación a la demanda), el precio supuestamente garantizado ascendía a 577.200 €. Los pagos en este caso, de los que no se acompañan los preceptivos pagarés, estaban previstos de la siguiente forma: 30 % como pago inicial, 20 % pagaré con vencimiento en 1 de junio de 2008, 20 % pagaré con vencimiento en 1 de julio de 2008 y 30 % restante mediante pagaré con vencimiento en 1 de agosto de 2008. Tampoco fue, por tanto, pagado a Bidaroc.

Bidaroc redujo la cifra de "ingresos garantizados" respecto de la contenida en el escrito de demanda. Lo hizo el perito D. Amador durante su intervención en el acto del juicio, en el que disminuyó la cifra de 5.652.800 € a 5.320.234 € al minorar supuestamente la cuantía de IVA de los contratos suscritos por Bidaroc con las entidades antes citadas (CD 2, min. 3:07:00). Es preciso advertir, en este sentido, que los nuevos cálculos efectuados por el Sr. Amador no se ajustan en ningún caso a la aplicación del IVA, pues la cifra de 5.652.800 € no es el resultado de aplicar a 5.320.234 € ninguno de los posibles porcentajes de dicho tributo.

En consecuencia, el acuerdo al que se comprometió Bidaroc con dichas entidades era pues imposible de conformidad con la realidad conocida de las obras, por lo que en ningún caso cabría condenar a Detea al pago de una indemnización por lucro cesante fundada en unos supuestos ingresos que ab initio eran meras expectativas de ganancia irrealizables.

-. Ingresos no garantizados: en relación con los ingresos derivados de los apartamentos y habitaciones cuya ocupación no estaba garantizada, Bidaroc impugna también el pronunciamiento del Juzgador al considerar que yerra en el cálculo realizado para cuantificar estos ingresos, pues utiliza el precio de 53 € por día y apartamento cuando, según la recurrente, el Sr. Amador establece un precio de 53 € por persona y día, por lo que habría que multiplicar por el doble de dicha cuantía (106 € por día).

La cuantía que fija el Juez a quo por este concepto es 1.446.900 €, resultado de multiplicar el precio de cada apartamento (53 €) por el número de días ñeque la ocupación no está supuestamente garantizada (180 días) y el número de apartamentos que previsiblemente se ocuparán (150 apartamentos) (F.D. Undécimo, apartado A).

El importe que por el contrario reclama Bidaroc es el cuantificado por su perito Sr. Amador , esto es, 1.660.792 €, cifra que, sin embargo, ni explica de dónde obtiene ni mucho menos coincide con el cálculo que indica la demandada en su recurso de apelación puesto que si se mantuvieran los datos que considera el Juzgador (150 apartamentos y 180 días), como expresa Bidaroc, y se multiplican por 106 € en lugar de 53 €, en ningún caso se obtiene como resultado 1.660.792 €, sino 2.862.000 €.

De hecho, ese resultado es contradictorio con el hecho de mantener el criterio judicial, pues el dato de 150 apartamentos que se considera en la Sentencia es contradictorio con los 130 apartamentos que considera el perito en su informe (pág. 6).

Según expone Bidaroc, de acuerdo con el informe del Sr. Amador , la cuantía de 1.660.792 € es el resultado de multiplicar el precio de la habitación (106 €), por el número de apartamentos que prevé serán ocupados (130 apartamentos) y el número de días de ocupación no garantizada (cuya cifra se desconoce y no puede ser ajustada a un número concreto en atención a los datos con los que se cuenta; partiendo de la cifra total que obtiene el Sr. Amador -1.660.792 €- y los datos de partida que ofrece -106 € y 130 apartamentos-, podría concluirse que el número de días considerados se encontraria entre 120 121, pero evidentemente dicho dato no es válido, pues no es una cifra exacta como debería ser al referirse a un número de días concretos).

Se desconoce, pues, cuál es el cálculo efectuado por el Sr. Amador para obtener la cifra de 1.660.792 €. No está sustentado por datos correctos y menos aún fiables o soportados técnica o documentalmente. El propio Sr. Amador reconoció durante su declaración que en caso de haber incurrido en algún tipo de error no podría constatarse, pues no se aportan los documentos de base necesarios para ello (CD, min. 3:38:00).

Antes al contrario, se trata de datos innegablemente erróneos y contradictorios, que carecen de fundamento y que incluso incurren en discrepancias injustificadas en relación con los datos tomados como referencia por el Juzgador.

Como señala el auditor D. Estanislao en el informe emitido por Deloitte, "el informe del Sr. Amador tiene muchas deficiencias en cuanto a la explicación de la metodología, hipótesis y documentación utilizada para estimar estos ingresos dejados de obtener, alegados por Bidaroc" (pág. 17).

7.- En relación con el cálculo del lucro cesante diario, la crítica que formula Bidaroc al respecto es que en la Sentencia se considera que la cuantía de ingresos y gastos se refiere a una anualidad completa (365 días), correspondiente al ejercicio 2008, cuando el Sr. Amador fija el periodo objeto de estudio desde el 25 de abril al 31 de diciembre de 2008 (251 días).

En la Sentencia, el Juzgador calcula un lucro cesante anual de 2.649.761 €, que divide entre doce meses con un resultado mensual de 220.813,41 € (que equivale a 7.360,45 € diarios). Dicha cifra la multiplica por los diez meses que entiende resultan indemnizables, obteniendo un importe definitivo de 2.208.134,16 €.

En contra de lo resuelto por el Juez a quo, Bidaroc sostiene que la cifra total de supuesto beneficio dejado de obtener, ha de ser dividida entre 251 días y no entre 365 días o doce meses, para así calcular un lucro cesante diario correcto, que según la demandada asciende a 16.174,49 € por días.

El razonamiento de Bidaroc no es cierto ni coincide con el criterio contenido en el informe de su perito, pues las cifras consideradas por el Sr. Amador se refieren al ejercicio 2008 en su totalidd y no al periodo de 251 días que abarca desde el 25 de abril hasta el 31 de diciembre de 2008.

El error en que incurre deriva del hecho de que los contratos suscritos con Meli Tours y Amigo Tours tenían por objeto la contratación de apartamentos desde abril de 2008, pero ello no significa que se tuvieran en cuenta sólo los ingresos desde esa fecha (que Bidaroc denomina ingresos garantizados), sino que el Sr. Amador también contabiliza los ingresos no garantizados estimados para ese ejercicio, que comprenden los meses no garantizados (de enero a marzo y diciembre). Es más en cuanto a los gastos, siempre toma como referencia las cuentas y datos de la contabilidad relativos al ejercicio completo.

Tan es así que la conclusión que extrae el Sr. Amador en su informe es la elaboración de una "cuenta de explotación para 2008", esto es, para el año completo, sin especificar ni hacer referencia a un periodo inferir (pag. 10, doc 12 de la contestación a la demanda).

En ningún caso cabe considerar, pues, que los gastos e ingresos calculados por el Sr. Amador se refieren a un periodo de 251 días -en la página 11 de su informe habla de 245 días-, sino a una anualidad completa, pues así lo acreditan los datos tomados como referencia para el cálculo. Se trata en todo caso de datos relativos al ejercicio 2008, en su totalidad, como expresamente cita el propio perito en su informe en reiteradas ocasiones, de las que son claro ejemplo las que a continuación se detallan:

-. Ingresos garantizados : se trata de ingresos que se calculan en virtud de los contratos suscritos con Meli Tours y Amigo Tours, los cuales se refieren a la temporada de 2008. Con independencia de que dicha temporada -turística- comprenda los meses de abril a noviembre, es evidente que se trata de los ingresos par la totalidad del ejercicio de 2008.

-. Ingresos no garantizados : tan evidente es que los datos de partida se refieren al año 2008 que estos ingresos no garantizados son precisamente los complementarios de los anteriores, relativos a los meses en que no están garantizados las reservas de apartamentos en virtud de los contratos suscritos con Meli Tours y Amigo Tours, esto es, los meses de enero a marzo y diciembre, como expresa la propia Sentencia (F.D. 11º) y se recoge en el recurso de apelación de Detea.

-. Ingresos por alimentos, bebidas y varios : literalmente indica el Sr. Amador en su informe que se trata de ingresos "para el ejercicio 2008".

-. Ingresos locales comerciales : igualmente apunta el autor del informe que se trata de ingresos correspondientes al "ejercicio 2008".

-. Gastos de personal : en el mismo sentido que las anteriores partidas, el Sr. Amador cuantifica el gasto de personal relativo al "ejercicio 2008".

-. Otros costes : se calculan en virtud de las cuentas de explotación de los hoteles del grupo SOLVASA (referidas obviamente a periodos anuales),y de nuevo se refieren al "ejercicio 2008".

Tan es así, que la conclusión alcanzada por el perito sobre la base de los anteriores datos es que "como resumen de todo lo expuesto en los apartados de ingresos y gastos se obtiene la siguiente cuenta de explotación para 2008" (pág. 10, doc. 12 de la contestación a la demanda).

Considerar datos anuales para con posterioridad realizar un cálculo de beneficio neto diario relativo a un periodo inferior es manifiestamente incorrecto y falaz, toda vez que se incrementan ostensiblemente los resultados, obteniendo unos datos irreales, que no coinciden con el inexistente lucro cesante de Bidaroc. Se trata, en definitiva, de unos resultados ficticios que no constituyen expectativas de ganancia reales.

8.- Las alegaciones formuladas por Bidaroc resultan igualmente inconsistentes con los propios argumentos esgrimidos por aquélla en primera instancia, pues en el acto de la audiencia previa redujo la cuantía diaria por lucro cesante a 12.640 € a partir de la apertura parcial del apartahotel, que tuvo lugar en 17 de julio de 2009.

Al no considerar la reducción de la indemnización diaria por lucro cesante tras entrar en funcionamiento -parcialmente- las instalaciones, Bidaroc incurre en una evidente contradicción con sus propios actos y pedimentos de primera instancia.

En consecuencia, la cifra solicitada tampoco sería válida en ningún caso por este motivo.

9.- En virtud de todo lo expuesto, la impugnación parcial que formula Bidaroc respecto de los pronunciamientos de la Sentencia relativos al lucro cesante ha de decaer y ser desestimada.

No ha quedado acreditada ni la procedencia ni la cuantificación del supuesto beneficio dejado de obtener por Bidaroc, ni en el importe fijado en la reconvención ni tampoco en el que cuantifica en su recurso de apelación.

Ha quedado acreditado que la impugnación de Bidaroc se formula sobre alegaciones que carecen de sustento probatorio, incongruentes entre sí y que incluso son contradictorias con la demanda formulada, pues reduce considerablemente la cuantía reclamada sin motivo justificado.

En adición a lo anterior, el informe en el que se apoya Bidaroc ha quedado igualmente desvirtuado, no sólo porque carece de cualquier sustento documental, sino también porque la propia Bidaroc prescinde ahora de numerosos datos y conclusiones de las alcanzadas en él.

Como consta en el contra informe elaborado por Deloitte, "es una constante a lo largo del Informe del Sr. Amador la falta de explicaciones sobre la metodología y los cálculos utilizados para realizar sus estimaciones, así como la falta de sustento documental de determinados cálculos o afirmaciones" (pág. 12).

Ha de tenerse en cuenta que el único informe en el que se funda la pretensión de Bidaroc fue modificado en el acto del juicio por el autor y ahora en segunda instancia vuelve a ser rectificado en el sentido de considerar los datos que contiene y las consiguientes conclusiones.

10.- En definitiva, la pretensión de Bidaroc no sólo queda desacretidata por la continua contradicción e incoherencia en las que incurre la propia reconviniente, sino porque no existe un fundamento real que soporte la cifra reclamada ni en primera instancia ( como acredita el hecho de que ella misma renuncie a dicha difra), ni ahora en apelación, pues adolece de un grave vicio de prueba. El importe reclamado se convierte así no ya en una mera expectativa de gnancia totalmente ilusoria, sino en una cifra ciya realidad no ha sido acreditada y es imposible contrastar de forma adecuada y rigurosa. La inconsistencia y consecuencia improcedencia de la pretensión formulada por Bidaroc es manifiesta.

SÉPTIMO.- Tercero.- sobre la impugnación del pronunciamiento relativo a los defectos de obra.

1.- El último de los pronunciamientos impugnados por Bidaroc en el motivo Tercero de su recurso de apelación se refiere a la reclamación efectuada en concepto de defectos de obra, que la Sentencia desestima al considerar que tales defectos no constan en las actas aprobadas ni en los libros de órdenes, lo que le lleva a presumir que la dirección facultativa no los observó o, si lo hizo, se corrigieron, así como que el informe del Sr. Pedro en que se basa dicha reclamación adolece de "parcialidad" (a pesar de lo cual, sí que resta contradictoriamente 254.535,97 € en concepto de supuestos defectos incluidos en la certificación de obra núm. 19, que Bidaroc adeuda a Detea -doc. 16 de la demanda-).

También en este pedimento vuelve Bidaroc a reducir la cuantía reclamada respecto de la demanda. En esta ocasión, minora en 380.000 € los supuestos defectos correspondientes a la partida de estructura, según expresa, "ante la imposibilidad de acreditación de la reparación efectuada en la estructura que se había valorado en 380.0000 €".

2.- La actuación de Bidaroc es nuevamente incongruente e inmotivada, en primer lugar, porque reduce la cuantía reclamada reconociendo expresamente la falta de prueba, lo que evidencia la improcedencia de la reclamación formulada en su demanda reconvencional, en la que incluso ya anunciaba que dicha partida se justificaría "posteriormente" (vid. suplico de la reconvención).

En segundo lugar, porque la falta de prueba alegada es predicable del resto de partidas, pues todos los supuestos defectos reclamados se fundan en el mismo y único informe elaborado al efecto por elDirector de las obras, Sr. Pedro (doc. 16 de la contestación a la demanda), en el que emplea una sistemática idéntica par valorar al trabajo de reparación de la totalidad de los supuestos defectos.

Ninguna diferencia establece el Director de las obras respecto de la partida de estructura, sino que con carácter genérico señala que su informe tiene por objeto "enumerar los defectos de construcción que hay en la obra de referencia y especificar y valorar los trabajos necesarios para corregirlos". En las páginas 29 a 40 valora los supuestos defectos de estructura, sin hacer siquiera referencia a una eventual falta de prueba, sino en el mismo sentido e idénticos criterios que el resto de partidas.

Ninguna factura de reparación se acompaña a dicho informe, ni siquiera un presupuesto de un tercero independiente. Ello a pesar de que para la finalización de las obras Bidaroc sostiene que los supuestos defectos fueron reparados y que, por ende, dichos trabajos deberían haber sido certificados y facturados. La prueba era, pues, de fácil acceso para Bidaroc y el Sr. Pedro , en su condición de Director Facultativo, quien tan sólo debía aportar cualquier documento acreditativo de la ejecución y valoración de las obras necesarias para la terminación del apartahotel.

El hecho de que Bidaroc renuncie en segunda instancia a dicha elevada cuantía (380.000 €) sobre la base de que se trata de un defecto no acreditado, cuando se trata de una partida que tiene el mismo soporte documental que el resto de defectos reclamados, es significativo y muestra evidente de la improcedencia de esta pretensión.

3.- En el mismo sentido expuesto por el Juzgador en la Sentencia (F.D. Undécimo, apartado D), cuya resolución es del todo acertada y esta Sala comparte, ha de desestimarse en su integridad la indemnización por supuestos defectos que reclama Bidaroc. En este sentido, resuelve el Juez de Instancia:

"Finalmente, el Tribunal no acoge la pretensión, deducida en la demanda reconvencional, en relación a supuestos defectos de la obra ejecutada... En efecto, en 1er lugar, ha de tenerse en cuenta que no consta, ni en las actas aportadas o libro de órdenes, que, en el transcurso de la obra, la Dirección Facultativa hubiera hecho referencia a defectos observados por ella en la ejecución... lo que hace presumir que la dirección facultativa no observó defectos en las anteriores o, si las observó, se corrigieron sobre la marcha.

Por otra parte, es indudable que el informe ahora presentado adolece de cierta parcialidad, al estar emitido, como se dice, por el propio Director de la obra, Sr. Pedro , quien en todo caso, atribuye la responsabilidad exclusiva de los defectos a Detea, obviando la que, teóricamente, podrían tener otros agentes que han intervenido en el proceso constructivo, como la dirección de la ejecución de la obra, contratada por Bidaroc, a quien incumbiría la supervisión última de la ejecución de la contrata, o a la propia dirección facultativa, es decir, del propio emisor del informe".

Los argumentos de impugnación que Bidaroc esgrime en su recurso de apelación en ningún caso desvirtúan los pronunciamientos del Juez a quo, ya que se tratan de meras evasivas contrarias a la prueba documental que acredita, a mayor abundamiento, la inexistencia de dichos defectos (inexistencia de reclamación, ausencia de anotación en el libro de órdenes, certificaciones aprobadas sin reserva alguna).

En cuanto a la conclusión del Juzgador sobre la falta de constancia de los supuestos defectos en las acatas aportadas o libro de órdenes durante el desarrollo de las obras, Bidaroc alega que es costumbre aplicada a la presente obra el hecho de que "la constructora repara y elimina los defectos constructivos normalmente en las fases de acabado de la edificación".

Dicho "pretexto" ni es cierto ni en todo caso justificaría que durante la ejecución de las obras los miembros de la Dirección Facultativa no hubieran puesto de manifiesto u ordenado la corrección de supuestos defectos. Sobre todo, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

(i) La teoría de Bidaroc es incompatible con el hecho de que en diciembre de 2007 si hiciera referencia expresa a supuestos defectos de obra en la certificación núm. 19, pues en dicha fecha no se estaban ejecutando "fases de acabado de la edificación", por lo que siguiendo su propio argumento no tendrían que haberse puesto entonces de manifiesto sino al finalizar la obra. La realidad es que Bidaroc lo hizo simplemente por el deterioro de la relación entre las partes, sin acreditar siquiera la realidad de tales supuestos defectos.

(ii) Se trata de supuestos defectos que afectan a fases iniciales de la obra y cuya corrección era necesario para poder continuar con las sucesivas (cimentación, saneamiento, estructura, etc.), por lo que la posposición de la denuncia de tales defectos al final de la ejecución carece en absoluto de lógica, lo que evidencia también que la alegación que formula Bidaroc es una mera excusa sin fundamento alguno.

(iii) El Director de las obras afirma en su informe que el Jefe de Obras de Detea "ha ido haciendo caso omiso a todos las órdenes que recibía de la Dirección Facultativa verbalmente o por escrito, en el sentido de corregir los defectos constructivos que iban quedando en cada una de las partidas que ejecutaba, aludiendo que más adelante se irían repasando cada uno de ellos".

El Sr. Pedro no acredita la realidad de tales órdenes escritas, sencillamente porque como constata el Juzgador de Instancia no existe una sola referencia a ellas en las acatas de reuniones de obra ni en el libro de órdenes. Tampoco en las posteriores comunicaciones intercambiadas entre las partes.

Es más, las certificaciones de obra fueron aprobadas por la Dirección Facultativa sin reserva alguna, a excepción de la número 19, en la que la Dirección Facultativa sí expreso la existencia de supuestos defectos, especificó las partidas a las que afectaba y los valoró. Nunca antes realizó reserva alguna en dicho sentido.

Deberían constar tales órdenes, máxime si el propio Director de Obra afirma que existieron, sin que quepa sostener, como hace Bidaroc, que los defectos estaban cubiertos con la retención del 5% practicada en cada certificación y de ahí que no se especificara nada en ninguna de ellas, pues es evidente que el importe de los defectos reclamados excede de ese 5 % garantizado con las retenciones y, en todo caso, deberían haberse advertido de forma inmediata de acuerdo con la responsabilidad y obligaciones asumidas por la Dirección Facultativa.

Es preciso aclarar, en este sentido, que no se practicaron retenciones de las certificaciones emitidas sino que, en atención a lo regulado en el contrato, Detea hizo entrega de avales por importe equivalente al 5 % del importe certificado, sin que ninguno de ellos fuera ejecutado por Bidaroc, lo que resulta más significativo si cabe.

En este sentido, los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece como obligaciones del Director de Obra y el Director de la ejecución de la obra la consignación en el libro de órdenes de instrucciones precisas, así como la comprobación de la correcta ejecución por parte del contratista.

Como expuso el perito D. Jose María en el acto del juicio, "en este informe se dice que hay defectos, pero no se dice la procedencia. Cuando un defecto es de miles de metros cuadrados aquí hay una parte de la dirección facultativa que ha permitido el desarrollo de tal volumen" (CD 2, min. 52:39:00).

(iv) Añade además Bidaroc que "no está -sic- aportado a autos los cuatro tomos de libros de órdenes que están depositados en el Colegio de Arquitectos", por lo que la decisión del Juzgador "adolece de apoyo".

La atrevida afirmación de Bidaroc es contraria al principio de carga de la prueba y evidencia una vez más la inexistencia de tales defectos. Detea aportó los libros de órdenes a los que tuvo acceso por medio de la Dirección facultativa (doc. 80 de la demanda). De hecho, denunció en su escrito de demanda y en su recurso de apelación el hecho de que dicho libro no estuviera depositado en obra, como ordena la normativa de edificación.

Si Bidaroc tenía en su poder otros libros de órdenes elaborados por los miembros de la Dirección Facultativa que, además, sustentaban sus pretensiones, debería haber sido ésta la responsable de aportarlos a los autos, sin que quepa reprochar dicha omisión al Juzgador de instancia que los desconoce. Es a ella a quien le correspondía la carga de la prueba, que claramente no asumió por inexistente.

4.- El testimonio del Sr. Ángel Daniel (nuevo Jefe de Obra, asalariado de Bidaroc) no desvirtúa lo acreditado documentalmente, pues ha de tenerse en cuenta que visitó por primera vez las obras el verano de 2008, esto es, cuatro meses después de que se negara el acceso a Detea (CD 3, min. 08:40 y 51:27), al afirmar durante su declaración que " estoy convencido de que ha habido sustracciones de materiales" e incluso que "entraba gente y se llevaba cosas delante de los agentes de seguridad y lo digo en el informe".

Además, en contra de lo afirmado por Bidaroc, ninguna referencia existe en el informe Don. Andrés a los supuestos defectos, sencillamente, porque no era objeto del mismo.

Tampoco las fotografías del informe del Sr. Pedro son prueba de la realidad de tales defectos. Como expuso esta parte en la contestación a la reconvención, se trata de fotografías de la obra en ejecución, e incluso algunas de las cuestiones recogidas en esas fotografías se corresponden con problemas de proyecto, no de ejecución.

De hecho, el propio Sr. Pedro reconoció durante su interrogatorio que "las fotografías no justifican los defectos; es para ilustrar, no para acreditar" (CD 2 min. 2:16:00).

Como expuso el Sr. Jose María durante su declaración, "intervenciones de miles de metros están justificadas con un par de fotos. Eso no es riguroso" (CD 2, min. 55:00).

5.- En todo caso, e incluso en la hipótesis de considerar como ciertos los defectos imputados a Detea, que lo rechazamos, ha de tenerse en cuenta que el listado y valor que se otorga a éstos se ha visto alterado de forma inconsistente e injustificada desde la ejecución de las obras y durante el transcurso del proceso judicial de primera instancia, lo que evidencia aún más si cabe su improcedencia.

Téngase en cuenta, en este sentido, que la valoración del Sr. Pedro ha ido alternándose aleatoriamente, pues si en diciembre de 2007 los cifraba en la propia certificación en 254.535,97 € sin IVA (doc. 106 de la demanda), en abril de 2008. Sin embargo, en uno valora los supuestos defectos en 1,2 millones, y en el otro los multiplica hasta 2,4 millones sin justificación alguna.

Sin embargo, inexplicablemente, para el procedimiento judicial esos mismos defectos son valorados por el mismo Director de Obra y en la misma fecha en el doble del importe cuantificado en abril de 2008 y comunicado al perito judicial.

El perito D. Jose María manifestó durante su declaración que el informe del Sr. Pedro "no tiene consistencia desde el punto de vista técnico" (CD 1 min. 1:01:00).

Entre otros muchos, el Sr. Jose María expuso como ejemplo de tal inconsistencia el hecho de que se precisamente se calificara como defecto la ejecución de la estructura, que afectaba a 6.500 metros cuadrados y por el que la Dirección Facultativa reclama el 124 % de la partida presupuestada, concluyendo que en tal caso se trataría de "una ruina técnica; tendría que tirar el edificio" (CD 2, min. 57:00).

También respecto de la valoración efectuada por la "limpieza" concluye el Sr. Jose María que el volumen de escombros cuantificado (7.500 m3) corresponderían a un edificio de 420 m2 de planta, con 6 alturas, algo que resulta imposible (CD 2, min. 59:00).

6.- Sobre el informe del Sr. Pedro relativo a los supuestos defectos (doc. 16 de la contestación a la demanda) resuelve el Juzgador de instancia que "adolece de cierta parcialidad, al estar emitido, como se dice, por el propio Director de obra, Sr. Pedro , quien en todo caso, atribuye la responsabilidad exclusiva de los defectos a Detea, obviando la que, teóricamente, podrían tener otros agentes que han intervenido en el proceso constructivo, como la dirección de la ejecución de la obra, contratada por Bidaroc, a quien incumbiría la supervisión última de la ejecución de la contrata, o a la propia dirección facultativa, es decir, del propio emisor del informe" (FD Undécimo).

La apreciación del Tribunal de instancia es totalmente acertada, no sólo por la parcialidad del autor, que fue contratado por Bidaroc y tiene interés directo en el resultado del pleito como Director de Obra, sino por la ausencia de un debido análisis sobre la responsabilidad e imputación de los defectos y la existencia de una valoración contradictoria y totalmente aleatoria, carente de la más mínima prueba (como por ejemplo, presupuestos de reparación de los defectos denunciados).

7.- Es más, Bidaroc alude a los presupuestos de las entidades Dekodi y Rafal Morales S.A., (doc. 14 de la contestación a la demanda) para soportar el valor que el Director de Obra otorga a los supuestos defectos de ejecución. En concreto, dichos "presupuestos" cuantifican los eventuales trabajos de reparación en 800.000 € y 1.458.573,98 €, respectivamente.

En todo caso, se trata además de meros presupuestos, no de facturas acreditativas de un valor cierto y real por supuestas reparaciones, por lo que carecen de cualquier valor a estos efectos.

De hecho, esta pretensión ha sido rechazada por el Juzgador de Instancia al desestimar íntegramente la partida relativa al sobrecosto (FD Undécimo, apartado B), en el siguientes sentido:

"El Tribunal no acepta esta partida, por cuanto, ni se han aportado presupuestos originales, debidamente desglosados, de las empresas mencionadas en el informe, ni los mismos han sido ratificados por quienes supuestamente los emitieron, sino simplemente expuestos por el informe; a lo que se añade que, en tanto que, si realmente la obra pendiente fue concluida por alguna de esas entidades, poco le habría costado a Bidaroc haber aportado los originales de las certificaciones o facturas correspondientes a la obra pendiente dejada por Detea y efectivamente ejecutada y concluida por otra constructora, a los efectos de adverar la supuesta diferencia entre los costes de una y otras, con perjuicio para Bidaroc ( art. 217.2 y 7 LEC )".

Este pronunciamiento no ha sido impugnado por Bidaroc, por lo que resulta incongruente y contradictorio tomar como fundamento una prueba cuyo valor ha sido rechazado por el Juez de Instancia, máxime cuando su contenido se toma de forma parcial y sesgada.

Todo ello constituye una prueba más de la improcedencia de la reclamación efectuada por Bidaroc, de la falta de rigor al formular las pretensiones de su demanda reconvencional, que ahora reproduce parcialmente en la fase de apelación.

8.- En adición a lo anterior, Bidaroc pretende llevar a confusión a la Iltma. Sala al manifestar que "Detea está asumiendo la certeza y realidad de los defectos constructivos así, no niega los defectos patentes obviamente en la realidad sino su valoración y cuota de responsabilidad como agente constructivo". A lo que añade que "en el contrainforme valorativo realizado por el Sr. Jose María a su instancia, establece una valoración de los defectos de 765.380,21 €, a los que hay que añadir costes indirectos, beneficio industrial e impuestos, técnico que obviamente no niega la realidad de los defectos ante la comprobación evidente de los mismos".

Nada más lejos de la realidad. La valoración realizada por el perito D. Jose María no es formulada en reconocimiento de la realidad de los defectos enumerados por el Director de Obra, sino a fin de demostrar que, de acuerdo con un criterio técnico independiente, los supuestos defectos en ningún caso tendrían el valor que le otorga el Sr. Pedro , sino uno muy inferior. Esa es la única finalidad que perseguía la cuantificación formulada por el Sr. Jose María , y no la tergiversada versión que ofrece la parte demandada-apelante.

De hecho, el propio Sr. Jose María confirmó durante su declaración que "lo que demuestro es la irrealidad que se reclama, no estoy de acuerdo ni con la valoración, ni la procedencia" (CD 2, min.1:01:00).

La pretensión de Bidaroc al respecto (de condena subsidiaria al 58,18 % de los 2.058.583,14 € reclamados con carácter principal por los supuestos daños), resulta improcedente. No sólo porque otorga un sentido y finalidad distinta al informe del Sr. Jose María , que él mismo desmintió durante su declaración, sino porque resulta procesalmente inviable, al ser una pretensión que aparece en apelación ex novo.

9.- En definitiva, la impugnación formulada por Bidaroc del pronunciamiento relativo a los defectos de obra ha de ser desestimada, pues no ha sido acreditada ni su imputabilidad a Detea ni, en todo caso, la realidad de los supuestos defectos y la valoración de los mismos, hecho que viene confirmado por la propia Bidaroc con sus propios actos al aprobar sin reservas todas las certificaciones de obras salvo la última, al no hacerlos constar en el libro de órdenes ni en las reuniones de obra, y al rebajar la cuantía reclamada en 380.000 € correspondientes a la partida de estructura al admitir que ésta carece de prueba, que recordemos que es la misma e idéntica que la que sustenta el resto de defectos reclamados, esto es, el informe del Director de Obra, parcial y sesgado, que no se corresponde con las cifras cuantificadas previamente por él en la certificación núm. 19 (doc. 116 de la demanda) ni en el informe emitido en abril de 2008 para su entrega al perito judicial (tomo 2, pag. 7), que duplica sin justificación alguna.

Cabe concluir, que el recurso de apelación interpuesto por Bidaroc ha de ser desestimado toda que con su renuncia parcial a los pedimentos de la demanda, la admisión de los pronunciamientos del Juez de instancia y la carencia absoluta de prueba, se evidencia lo improcedente de su reclamación.

Se desestiman ambos recursos.

OCTAVO.- Al desestimar los recursos interpuestos y confirmarse la sentencia recurrida procede, al amparo del artículo 398 de la LEC ., condenar a cada uno de los apelantes al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes, y demás general, pertinente y obligada aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por DETEA S.A. Y BIDAROC S.A. representados en esta alzada por los Procuradores Sr. Acero Otamendi y Sr. Domínguez Pérez contra la sentencia dictada, en los autos que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 5 de Huelva en fecha 13 de mayo de 2011, y CONFIRMAMOS la indicada resolución, condenando a los apelantes al pago de las costas de esta alzada.

A su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo estando celebrando audiencia pública ordinario. De lo que doy fe.