Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 672/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00038/2012

Fecha: 24 DE ENERO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 672/2011

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante/Apelado-Demandante: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: D. PEDRO PÉREZ MEDINA

Apelado/Apelante-Demandado: AHORRAMÁS, S.A.

PROCURADOR: D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA Y GUITARD

Autos: 245/2011 JUICIO VERBAL

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 84 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 245/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 84 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 672/2011, en los que aparece como parte apelante C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representado por el Procurador D. PEDRO PÉREZ MEDINA, y como apelado y a su vez apelante AHORRAMÁS, S.A., representado por el Procurador D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA Y GUITARD, sobre suspensión obra nueva, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 245/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 84 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Raquel Blázquez Martín, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 84 de Madrid se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2011 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: "FALLO.- 1.- Desestimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 contra la mercantil Ahorramás, SA., a quien absuelvo libremente de las pretensiones deducidas contra ella, debiendo quedar, por lo tanto, sin efecto alguno la orden de suspensión de obras acordada por auto de fecha 11 de febrero de 2011, sin perjuicio de que las partes puedan discutir sus derechos en el proceso declarativo que corresponda. 2.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante el Procurador Sr. D. PEDRO PÉREZ MEDINA, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien interpuso en tiempo y forma a su vez por su representante el Procurador Sr. JAIME PÉREZ DE SEVILLA Y GUITARD recurso de apelación, habiéndose presentado escrito de oposición al mismo de contrario; así como remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de protección posesoria al entender, respecto a la pérgola destinada a cubrir la zona de carga y descarga por imposición de la licencia administrativa para evitar transmisión de ruidos superiores a los autorizados fuera del horario comercial, que no hay prueba acreditativa de que se vaya a realizar un cerramiento, pues el autor del Proyecto no contempla tal posibilidad por no estar previsto que la carga y descarga se realice fuera de los horarios comerciales, mientras el perito de la actora afirma desconocer la altura del cerramiento y si de ese modo superaría el muro de separación con el espacio de plaza pública, porque dependerá del gálibo de los vehículos encargados de la carga y descarga. Respecto al muro de ladrillo destinado a separar el espacio de plaza pública, llega al límite de la fachada de la propiedad de la comunidad demandante definida por la albardilla cubremuros, pero no supera la altura de la terraza del primer piso, al que no priva de luces ni de vistas, muro que guarda una distancia de 29 cm con la rejilla de ventilación del garaje, que sigue cumpliendo su doble función de ventilación y emisión al exterior de los gases producidos por los vehículos. En cuanto al núcleo de comunicaciones, porque mantiene una distancia de separación con el balcón más próximo del edificio de la comunidad demandante, según se comprobó en el reconocimiento judicial, superior a los tres metros impuestos como distancia mínima por el artículo 585 CC . Finalmente, no impuso las costas por entender que existían serias dudas de hecho y de derecho por la dificultad de conocer y valorar adecuadamente los hitos urbanísticos que han definido el uso y los límites de la parcela sobre la que se está realizando la obra nueva.

Contra la expresada resolución se alzan ambas partes.

La parte actora reitera sus pretensiones discrepando, en esencia, de la valoración de la prueba realizada por la Sra. Magistrado de primera instancia. Así, respecto al cubrimiento de la zona de carga y descarga, afirma que no es una mera hipótesis, sino que la necesidad de llevarla a cabo viene determinada por exigirlo imperativamente la licencia como condición para conceder la de funcionamiento, y la existencia de la pérgola consta en el plano nº 6 aportado por la demandada. Con relación al muro, asegura que está adosado a la fachada del edificio de la comunidad demandante y su altura es superior a la de la terraza señalada en la sentencia, a una distancia de dos o tres metros de la misma, y su función no es sólo la de separación con el espacio de plaza pública, sino también la de servir de soporte a la pérgola para cubrir la zona de carga y descarga, incumpliendo con los 29 centímetros de separación la distancia mínima exigida por el Código Civil, mientras que la existente entre la base de la zona de carga y descarga y el primer piso le lleva a entender que la terraza de éste quedará superada por cualquier camión estacionado en la zona. En cuanto al núcleo de comunicaciones asegura que está literalmente adosado a un muro de carga del edificio de la comunidad actora, sin existir la distancia mínima de tres metros impuesta por el artículo 585 CC .

La parte demandada recurre por no haberse impuesto las costas a la parte actora, discrepando sobre la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO. - La cuestión suscitada se enmarca en el respeto que deba tenerse al espacio aéreo invadido o en peligro de serlo, que situado sobre la finca de la demandada, afecta al posible derecho de la comunidad demandante de excluir el correlativo de aquélla a edificar en su propio terreno si la previsión constructiva perturba el ejercicio de su posesión. Para determinar si tal derecho existe o no, a falta de un negocio jurídico que lo reconozca, traslada la valoración al marco de las normas sobre vistas y distancias entre construcciones de los artículos 580 a 585 CC . La regla general extraída de los preceptos señalados es que el dueño de un terreno puede edificar en él hasta el límite de su propiedad, incluso con una pared contigua a la vecina que cubra los huecos y ventanas en ella abiertos, como así resulta de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 581 CC . Incluso la limitación al dominio no se impone a quien levanta una pared o muro contiguo o pegado al fundo vecino,

sino al que pretende abrir ventanas para recibir sobre aquél vistas rectas u oblicuas ( art. 582 CC ). Como excepción, el artículo 585 permite a quien dispone de balcones o miradores con vistas sobre terreno ajeno, exigir que su colindante no edifique a menos de tres metros de distancia desde la línea exterior del voladizo, pero sólo cuando por cualquier título haya adquirido el derecho a tener las vistas directas, balcones o miradores, en cuyo caso la distancia de exclusión se tomará, según dispone el artículo 583 al que se remite, desde el voladizo, cuando lo haya, como acontece.

El antiguamente llamado interdicto de obra nueva, hoy procesalmente denominado acción de suspensión de obra nueva por el artículo 250.5º LEC , no es intrínsecamente una acción posesoria, y seguramente por ese motivo no se inscribe en el apartado 4º relativo a la tutela sumaria de la posesión. Su finalidad es evitar un daño, y si bien en el caso de las construcciones colindantes pueden ser de muy diferente naturaleza, cuando aquél se invoca por la cercanía de la construcción que se levanta, la lesión lo será al derecho que pueda tenerse a mantener alejados los muros del vecino para recibir luz y vistas. Se trataría entonces de evitar un daño al derecho real de servidumbre si ésta estuviese constituida o reconocida por cualquier título. Sin embargo, este procedimiento sumario no permite ir más allá de los posibles indicios sobre la existencia del título, pues la declaración del derecho, de haberlo, habrá de plantearse en el juicio declarativo correspondiente, y la valoración que se hace de la prueba practicada lleva a la Sala a entender que existen tales indicios por la propia fisonomía del inmueble donde se ubica la comunidad de propietarios demandante, exento y con balcones abiertos hacia el solar vecino, todo ello autorizado en su día por el Ayuntamiento cuando se concedió la licencia. Esa circunstancia obliga a respetar el rango de distancias previstas en el artículo 585 CC .

TERCERO. - La aplicación de la norma indicada produce efecto diferente según se trate del muro separador de la zona de carga y descarga con la plaza de uso público, de la pérgola prevista realizar en aquélla, y de la estructura de comunicaciones. El muro se encuentra pegado a la pared, justo al límite entre las dos propiedades, como se aprecia en las fotografías, pero dista 29 centímetros del balcón más cercano. Esa distancia es insuficiente, pues el precepto exige que se edifique a más de tres metros, se interfiera o no el campo de visión de los ocupantes de la finca con derecho a excluir. Pero, además, si lo previsto es cerrar el espacio desde el muro, el cerramiento deberá estar también a esa distancia como mínimo. En este punto discrepamos de los criterios expuestos en la sentencia apelada, pues el cerramiento se impone por la licencia urbanística como una condición, no es disponible para el propietario llevarlo a cabo dependiendo de su voluntad por tener la idea de no realizar la carga y descarga fuera del horario comercial, sino que ante la probabilidad de que se haga, y puesto que el uso dependerá sólo del propio comportamiento del titular del centro comercial, la Administración exige que se cubra, evitando de ese modo posibles conductas perturbadoras. Así pues, consideramos que debe ser mantenida la suspensión de la obra en lo relativo a la construcción del muro y del sistema de cerramiento.

En cuanto a la estructura llamada núcleo de comunicaciones, la prueba adverada por la Sra. Magistrado de primera instancia pone de relieve que, en todo caso, la distancia con la fachada del edificio de la comunidad demandante supera los tres metros, por lo que se cumple lo dispuesto en el artículo 585 CC . Cierto es que la base donde se asienta es contigua y sin separación al límite entre los dos predios, pero también lo es que ese no es el elemento perturbador, sino lo que se levanta sobre ella. Esa estructura sobreelevada es la que debe hallarse a más de tres metros, que no se ha de contar desde el muro divisorio de la comunidad demandante, elemento donde no se generan vistas, sino desde la fachada marcada por los balcones, tal como así resulta de lo dispuesto en el artículo 583 CC . Por tanto, y como no existe otra prueba sobre la medición de la distancia contada desde esos elementos arquitectónicos que la valorada en la sentencia apelada, donde se aprecia que la distancia supera en todo caso los tres metros, habrá de concluirse que la estructura en proceso de construcción no daña los posibles derechos de la comunidad demandante, por lo que en este punto procede confirmar la resolución apelada.

CUARTO. - Lo expuesto en los fundamentos anteriores lleva a estimar parcialmente la demanda, lo cual supone, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , que no se han de imponer costas a ninguna de las partes en primer grado. Y si bien se rechaza con ello el recurso planteado por la parte demandada, los presupuestos legales sobre los que se fundamenta la no imposición son diferentes de los expresados en la resolución recurrida, de modo que la desestimación de la pretensión deducida en apelación por AHORRAMÁS, S.A. no viene dada por la ausencia de fundamento o inconsistencia de su pretensión, ni siquiera por una errada estrategia de defensa.

Tampoco se hace imposición en cuanto a la generadas por el recurso interpuesto por la actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO PÉREZ MEDINA, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 , y desestimando el presentado por el Procurador de los Tribunales D. JAIME PÉREZ DE SEVILLA Y GUITARD, en nombre y representación de AHORRAMÁS, S.A., ambos contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, y estimando también en parte la demanda planteada por la indicada parte contra AHORRAMÁS, S.A.,

Acordamos la suspensión y paralización de las obras relativas al muro de separación de la zona de carga y descarga con la destinada a plaza de uso público que se están ejecutando en la edificación promovida por AHORRAMÁS, S.A., objeto de este pleito.

Acordamos igualmente la suspensión y paralización de las obras consistentes en realizar una pérgola o cubrimiento de la zona de carga y descarga antes indicada.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos imposición de las costas generadas en esta alzada por ninguno de los dos recursos, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.