Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 97/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00038/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.38

En la ciudad de Ourense a treinta de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con el n.º 379/09, Rollo de Apelación núm. 97/11 , entre partes, como apelantes Comunidad de Propietarios AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 , y DOÑA Constanza , DON Leoncio , DOÑA Magdalena , DON Segundo , DON Juan Carlos , DON Benigno , DOÑA María Esther , DOÑA Elena , DON Francisco , DON Luis , DOÑA Modesta , DOÑA María Rosa , DON Torcuato , DON Pedro Miguel , DON Candido , DON Fernando ,DON Lucas , DOÑA Florencia Y DOÑA Rafaela , representados por el Procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Feijoo Miranda y, como apelado, CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO, S.A, representado por la procuradora Dª. María González Mascareñas, bajo la dirección del Abogado D. Jaime Benito Gutiérrez. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de abril de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la actora y condeno a la parte demandada Construcciones Hermanos Carrajo al abono de 46.479 ,41 euros, cantidad que deberá incrementarse con el interés legal desde el momento de la interposición de la demanda.

Sin condena en costas ".

Y auto de aclaración de fecha 1 de julio de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: Se aclara la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2010, en el sentido de:

a) en el fundamento jurídico V), último párrafo donde dice "portal NUM000 , vivienda NUM003 NUM004 ", debe decir "portal NUM002, vivienda NUM003 NUM004 ".

b) en el fundamento jurídico VI), en relación al dato del esposor del cristal , donde figura "4.1205" debe figurar "4/12/5 milímetros"

c)en el fundamento de derecho VII), donde figura la cantidad total de 31.348 ,50 euros debe figurar "31.438,50 euros".

d) en la parte dispositiva de la sentencia, y debido a las rectificaciones efectuadas en los apartados anteriores, donde figura como cantidad total a indemnizar la de 46.479,41 euros debe figurar "56.445,30" euros, cantidad que deberá incrementarse en el 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 16% de IVA"

Segundo.- Notificada la anterior Sentencia a las partes , se interpuso por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 Y DE DOÑA Constanza, DON Leoncio, DOÑA Magdalena, DON Segundo, DON Juan Carlos , DON Benigno, DOÑA María Esther, DOÑA Elena, DON Francisco, DON Luis , DOÑA Modesta, DOÑA María Rosa, DON Torcuato, DON Pedro Miguel, Candido, DON Fernando, DON Lucas, DOÑA Florencia Y DOÑA Rafaela recurso de apelación en ambos efectos , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan frente a la sentencia de instancia los actores y la demandada "Construcciones Hermanos Carrajo SA" cuyo recurso ha de ser analizado en primer lugar ya que persigue la desestimación de la demanda y, en consecuencia, su éxito determinaría el rechazo del formulado por los primeros, sin necesidad de entrar en las concretas cuestiones que en él se plantean.

Denuncia, en primer lugar , infracción de los artículos 214 y 215 LEC . Se basa en que el auto de 1 de julio de 2010 contraviene el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, proclamado en los artículos 214 LEC y 267 LOPJ, porque supone una modificación sustancial del fallo de la Sentencia de fecha 26 de abril de 2010 al incrementar la cantidad concedida por ésta.

El análisis de la alegación exige partir de la distinción entre aclaración, rectificación de error material y complemento de Sentencias, contempladas las dos primeras en el artículo 214 y la tercera en el 215, ambos de la LEC . La aclaración se refiere a conceptos oscuros, la rectificación a errores materiales y el complemento de Sentencia a omisión de pronunciamientos respecto a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. El complemento es un remedio introducido por la ley de enjuiciamiento civil 1/2000, en palabras de su exposición de motivos (apartado IX) para subsanar rápidamente las manifiestas omisiones de pronunciamiento, con la doble finalidad de no forzar el mecanismo de la aclaración y de evitar recursos ordinarios o extraordinarios fundados en incongruencia por tales omisiones. Como también resalta la exposición de motivos el instituto del complemento en nada ataca a la firmeza de las Sentencias incompletas "porque , de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos , permitiendo sólo añadir los que se omitieron". Quiere ello decir que el complemento de la Sentencia es factible en la medida que ésta no resulta modificada porque aquel no afecta a pronunciamientos ya realizados. Tal es el caso ahora analizado. Los incrementos recogidos en el auto de 1 de julio de 2010 responden a conceptos que fueron interesados en la demanda y sobre los que no se decidió en la Sentencia, de modo que ésta no resulta alterada, sino simplemente integrada con dicho auto, con el que forma una unidad, a fin de dar adecuada respuesta a la pretensión deducida.

La doctrina constitucional invocada no es de aplicación. No ha mediado alteración de la Sentencia que, en lo ya decidido permanece inalterable. No se produce indefensión porque las cuestiones a que se refiere el complemento fueron debatidas en la instancia y pueden ser impugnadas como la propia Sentencia , según ya se hace en el recurso. Como afectantes al fondo han de ser tratadas al analizar la denuncia sobre error en la valoración de la prueba. En consecuencia, la alegación no puede ser acogida.

SEGUNDO.- La misma suerte merece la segunda alegación, a cuyo través se insiste en la excepción de prescripción invocada en la instancia por estimar aplicables los plazos previstos en los artículos 17 y 18 de la ley de ordenación de la edificación .

La reclamación actuada se basa en el incumplimiento por la promotora-constructora demandada de los contratos concertados con los actores debido a la no adecuación entre lo entregado y lo convenido, de modo que resulta de aplicación el plazo de prescripción general de 15 años. La propia ley de ordenación de edificación al referirse a la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación y a los plazos de prescripción de acciones en los artículos 17 y 18 deja a salvo la responsabilidad por incumplimiento contractual. La STS de 8 de marzo de 2011, donde se contempla supuesto análogo de reclamación por la comunidad de propietarios y diversos propietarios individuales dirigida frente a la promotora vendedora por falta de cumplimiento de lo pactado y defectos de ejecución reproduce el concepto de promotor previsto en el artículo 9 de la ley de ordenación de la edificación tras lo cual razona que "El promotor , por tanto, se comporta frente al comprador del inmueble de una forma ambivalente porque, por una parte, es un encargado de la construcción del edificio que ha vendido sobre plano y, en consecuencia , será responsable de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble , y por otra parte, el promotor actúa como vendedor del inmueble. En estos casos nos encontramos con un contrato de los denominados llaves en mano, por lo que no puede excluirse la aplicación de lo dispuesto en el art. 1591.2 CC , que establece un plazo de 15 años para la responsabilidad ocasionada por el incumplimiento del contrato. Efectivamente, no se trata únicamente de un contrato de arrendamiento de obra en el que se demanda al promotor como tal, sino de una compraventa de cosa futura, que el promotor está encargado de poner a disposición del adquirente, con las condiciones expresadas en la memoria de calidades y por ello hay que aplicar la regla del art. 1591.2 CC, dado que el promotor es el vendedor y responde por el incumplimiento de las calidades".

En cualquier caso, los defectos que se contemplan en la demanda, al margen de los que se denuncian por no adecuación de la obra a las condiciones pactadas, se integran , en su conjunto, en lo que viene denominándose ruina funcional, sujeta a la normativa del artículo 1591 CC .

TERCERO.- Se hallan, asimismo, abocadas al fracaso, por su carácter novedoso, las alegaciones quinta y sexta donde se denuncia , respectivamente, la improcedencia de la reparación por equivalencia interesada como petición principal y la improcedencia del devengo de intereses. Como oportunamente se indica en el escrito de oposición formulado de adverso, no cabe introducir en el recurso de apelación hechos nuevos. La delimitación del objeto de debate viene dada por los respectivos escritos expositivos (demanda, contestación y , en su caso, reconvención y contestación a la misma), a partir de los cuales no es posible la alegación de nuevas cuestiones de hecho o derecho por la indefensión que se produciría a la parte contraria, privándola de la necesaria contradicción para poder rebatirlos en forma o proponer prueba sobre ellos. Entran en juego los principios inspiradores de nuestro proceso civil de rogación, contradicción, preclusión y prohibición de "mutatio libelli" ( artículos 216, 136 y 412 de la LEC ). La prohibición del cambio de objeto del juicio se extiende al recurso de apelación configurado, no como un nuevo juicio, sino como revisión de lo actuado en primera instancia , dentro de los límites del debate marcados por los escritos expositivos, conforme al principio "pendente apellatione, nihil innovetur". El artículo 456 de la LEC, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, permite instar la revocación "con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Da, así, entrada a la configuración que se deja expuesta, pacíficamente admitida por la jurisprudencia, cuya doctrina reitera la STS de 9 de marzo de 2011 , con cita de otras muchas del mismo Tribunal.

CUARTO.- El estudio de las alegaciones tercera y cuarta ha de efectuarse conjuntamente ya que ambas se refieren a un posible error en la valoración de la prueba respecto a los informes periciales rendidos a instancia de las partes y de cada defecto en particular, con tres salvedades que procede abordar con carácter previo, por tratarse de cuestiones ajenas a dicha valoración.

La primera la relativa a la prescripción, en la que se insiste al analizar determinados defectos, sobre la que ha de estarse a lo ya razonado, evitando innecesarias reproducciones.

La segunda , la falta de legitimación para reclamar la sustitución de tres ventanas cuyos propietarios no han demandado, las relativas a las viviendas NUM005 del bloque NUM001, y NUM006 NUM004 y NUM005 NUM004 del bloque NUM002 . Tampoco esta excepción puede prosperar , siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia. La STS de 16 de marzo de 2011, reproduce la Sentencia de 18 de julio de 2007 y la posterior de 30 de abril de 2008, en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003, conforme a la cual las Comunidades de Propietarios , con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - S.T.S. de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - S.S.T.S. de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble , cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. La misma Sentencia de 16 de marzo de 2011 recuerda que existe en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( Sentencia de 2 de diciembre de 1989 ), sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los "vicios y defectos de construcción", stricto sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SST.S. 10 de mayo 1995 y 18 de julio 2007 ). En la misma línea se sitúa la más reciente STS de 17 de noviembre de 2011 .

La tercera salvedad se refiere a la adición de los porcentajes por beneficio industrial, gastos generales e I.V.A.. Su impugnación no es de recibo, teniendo en cuenta que se trata de conceptos expresamente admitidos por el perito de la demanda en su valoración , en porcentaje idéntico al reclamado.

QUINTO.- Procede entrar en el análisis de cada uno de los defectos aludidos en el recurso, por el mismo orden, no sin antes aclarar, respecto a las consideraciones realizadas por la demandada respecto al mayor rigor del informe de su perito, arquitecto técnico Sr. Luis Andrés, frente al rendido por el propuesto de adverso, arquitecto Sr. Bienvenido, que la valoración de ambas informes, conforme a las reglas de la sana crítica , tal y como ordena el artículo 348 LEC, se efectuará en relación con cada defecto y con las restantes pruebas.

Defecto de cierre de ventanas . Objeta la demandada que no se acreditó el defecto de 28 ventanas porque el informe del perito de la actora solo analiza 7; que , según su perito, el defecto es de mantenimiento e incorrecto uso; y que se valora la reparación como si de la sustitución de la ventana se tratase, con el consiguiente enriquecimiento injusto.

Ninguna de las objeciones es atendible. A tenor del informe rendido por el perito de la actora, los defectos son de cierre, por falta de ajuste a las dimensiones de los huecos , debido probablemente a la defectuosa ejecución de sus marcos perimetrales ya que incluso a simple vista se aprecia la falta de aplomo, defectos que comprometen la estanqueidad, funcionalidad y aislamiento tanto término como acústico de las viviendas. Atendida la descripción y entidad de los defectos, no cuestionada por el Sr. Luis Andrés ni contradicha por otras pruebas, no es posible, desde un criterio racional, atribuirlos a un incorrecto uso o mantenimiento. El número de las ventanas deterioradas y el importe de su reparación resultan del informe de la actora , no contradicho por prueba alguna (el perito demandado no se pronuncia al respecto).

Defectos de acabado en las tarimas . Según la demandada no se justifica la existencia de defectos en la totalidad de la superficie de las viviendas computada por la Sentencia, ni el precio de 30 euros metro cuadrado.

La diferencia esencial entre los informes en juego radica en la forma de acometer la reparación de los que recoge el informe del perito de la actora, no cuestionados. El Sr. Luis Andrés sostiene que debe acuchillarse solo la superficie afectada y valora la reparación en 28 euros metro cuadrado , mientras que el perito contrario considera que debe acuchillarse todo para evitar diferencias en la coloración, y que el precio ha de ser incrementado a 30 euros porque aquel está pensado para la utilización de medios mecánicos y en algunas zonas será preciso acometer la obra manualmente, razones ambas que, por ajustadas a la lógica, se estiman suficientes para mantener el criterio de la Juzgadora de la instancia.

Aislamiento acústico de los cuartos de maquinaria de los ascensores . Según la constructora no se probó defecto alguno, se ajusta a lo proyectado, no se efectúo medición y se pretende una mejora de lo proyectado.

El informe del Sr. Luis Andrés nada aclara puesto que admitió en juicio que no comprobó la adecuación al proyecto o la existencia de aislamiento. Según el informe aportado con el escrito rector no se empleó la solución constructiva proyectada que sí cumple los valores mínimos. En juicio se ratificó en el informe con la única salvedad de aclarar que los tacos sobre las que apoyan las máquinas son de plástico y no de madera como dijo inicialmente. De este informe y del rendido por el arquitecto autor del proyecto , Don Mariano, resulta la necesidad de distinguir entre aislamiento de paramentos verticales y del solado. El relativo a los paramentos verticales estaba previsto en proyecto y no se ejecutó, lo dicen el Sr. Bienvenido y el Sr. Mariano en el apartado 1.3 de su informe. Toda vez que se trata de incumplimiento de las condiciones pactadas y no consta que la solución adoptada sea análoga en punto a obtener un nivel de aislamiento similar, resulta obligado mantener la condena. Respecto al solado, no se prevé en proyecto de modo distinto al ejecutado y no consta que su actual situación provoque un defectuoso aislamiento. No puede aceptarse la afirmación en tal sentido del perito Sr. Bienvenido porque admitió no haber practicado medición y porque en su informe parte del error de considerar que los tacos que sirven de apoyo a la maquinaria son de madera y no de plástico. Consecuencia de lo expuesto es que deba excluirse la cantidad de 917 ,64 euros, importe presupuestado para el aislamiento de pavimento.

Manchas de humedades y filtraciones en los paramentos verticales de los patios interiores . La Sentencia concede en exclusiva el importe de un canalón , no la limpieza de los indicados paramentos, por lo que al no atacarse en el recurso el coste de aquel, la impugnación carece de relevancia al limitarse a objeciones sobre la limpieza de las fachadas, si bien ha de volverse a ésta al analizar el recurso contrario.

Puerta de entrada de 4 viviendas . Debe estarse a lo decidido en la resolución impugnada. Los defectos consistentes en holgura de la puerta respecto al marco existen y son apreciables en las fotografías incorporadas a las actuaciones , la obligación del vendedor es la entrega en debidas condiciones de todos los elementos integrantes del inmueble y la solución de colocar un burlete o adaptar el marco no resulta adecuada para el debido cumplimiento de dicha obligación, amén de que ni siquiera se recoge en el informe del Sr. Luis Andrés la cuantía de la reparación que propone.

Fisuras en las viviendas . Igualmente procede el rechazo de la impugnación. Las fisuras fueron comprobados por el perito de la actora, no se discuten por el perito contrario ni por el autor del proyecto y en el recurso no se cuestiona la forma de cuantificarlas, sino en exclusiva su existencia y posible prescripción de la acción correspondiente.

Reparación de elementos varios, golpes en los marcos y herrajes etc . La Sentencia concede por este concepto 499,42 euros. Sin embargo, se trata de defectos cuyo origen muy bien pudiera obedecer al uso desde la entrega de las viviendas y toda vez que la prueba de la existencia de los defectos y su imputación a la demandada incumbe a quien acciona ( artículo 217 , apartados 1 y 2 LEC ), dicha partida debe rechazarse , aceptando la impugnación en tal sentido.

SEXTO.- El estudio del recurso de la actora se efectuará siguiente el orden de sus alegaciones relativas a distintos elementos

Inexistencia de adecuado aislamiento acústico de las viviendas (interior entre paredes y muros divisorios) . En la demanda se mantiene que las viviendas no alcanzan los valores mínimos de protección frente al ruido establecidas en la norma básica de la construcción entonces en vigor NBE CA-88. Su corrección se pretende mediante las reparaciones que se indican en el informe acompañado al escrito rector, capítulo CO2, subcapítulo CO2A "aislamiento acústico paramentos verticales", cuyo importe asciende a 38.039,90 euros. La Sentencia recurrida concede de esta partida solo lo necesario para subsanar las deficiencias de aislamiento de los paramentos verticales de los ascensores. Rechaza el resto por considerar que no se acredito el defectuoso aislamiento del edificio.

El examen del motivo exige distinguir entre el aislamiento relativo a los paramentos y el que pudiera resultar de una defectuosa carpintería metálica o muro cortina. La falta de aislamiento acústico se denuncia en la demanda en relación con los paramentos verticales y su reparación, no con la falta de rotura térmica de la carpintería metálica, así resulta de los hechos 5º y 6º de aquel escrito e informe pericial que con ella se adjunta. El cambio de la carpintería metálica se pide porque no se ajusta a lo pactado - hecho 5º-, no por deficiencias de aislamiento. El hecho 6º alude a la falta de aislamiento acústico y a la solución recogida en el informe pericial para su corrección , en el anexo 8 que, en lo que al aislamiento acústico de las viviendas se refiere, propone como solución la relativa a los paramentos verticales, sin referencia alguna al cambio de carpintería. Que es así lo evidencia la petición subsidiaria de la demanda , apartado B, donde se anuda la sustitución de la carpintería exterior a la ruptura del puente térmico y la corrección del deficiente aislamiento acústico a la partida "Aislamiento acústico paramentos verticales". La delimitación que se deja dicha del objeto de debate y "causa petendi" tiene relevancia a efectos del deber de congruencia de las resoluciones judiciales impuesta por el artículo 218 LEC y a la imposibilidad de abordar en la apelación cuestiones nuevas, según ya se dejó razonado en el fundamento jurídico tercero. Significa que no puede pedir ahora la parte actora, como hace en el recurso, el cambio de la carpintería metálica alegando como causa su defectuoso aislamiento al ruido exterior , porque, se insiste, esa no fue la causa de pedir su sustitución sino su no adecuación a lo pactado por carecer de ruptura de puente térmico.

Sentado lo anterior, la Sala discrepa del criterio de la Sentencia apelada en lo que se refiere al aislamiento interior. La Norma Básica de la edificación NBE-CA-88 sobre Condiciones Acústicas en los edificios fija en 45 dBA el aislamiento mínimo a ruido aéreo entre paredes separadoras de propiedades o usuarios distintos. El informe pericial acompañado a la demanda va acompañado de mediciones efectuadas por la empresa Selassystem, especialista en la materia , de las que resulta un aislamiento inferior entre elementos de los tres pisos analizados. El autor de las mediciones, técnico en sonido, categóricamente mantuvo en juicio la conclusión sobre un defectuoso aislamiento acústico, que también defendió el perito de la actora. Aquel técnico explico el método empleado, tres mediciones a su vez cada una con 8 o 10 medidas, mediante aparatos calibrados, y comprobando que todas la carpintería estuviese cerrada, como marca el protocolo, de modo que no puede aceptarse el razonamiento sobre falta de fiabilidad de la medición apelando a posibles defectos de cierre de una ventana , máxime cuando la parte demandada no aportó otras mediciones teniendo oportunidad de hacerlas o interesar su realización en el curso del proceso mediante el acceso que se le facilitó a las distintas viviendas. Sobre la polémica entre los ensayos "in situ" o en laboratorio a efectos de determinar el cumplimiento de la indicada norma, basta indicar que el perito Sr. Luis Andrés alude como normas aplicables a los primeros la UNE-EN_ISO 140-4,1999, una de las que tomadas en consideración para la medición efectuada por Selassystem. Explicó también el perito de la actora que la solución constructiva empleada, tabique de 12 centímetros con ladrillo semimacizo, no alcanzaría teóricamente el nivel de aislamiento exigido , de modo que siendo idéntica la construcción en todos los pisos, ha de inferirse racionalmente que el defecto es común a todos ellos, con independencia de que la medición se halla efectuado en solo tres viviendas puesto que el técnico no dudó en calificar el aislamiento de insuficiente con sus mediciones y porque la solución constructiva es idéntica. Por ello la Sentencia debe ser revocada en este punto concediendo la cantidad total interesada.

SEPTIMO.-Cambio de carpintería metálica exterior por defectuoso aislamiento acústico . Como ya se dejó razonado, no cabe el análisis de esta alegación por su carácter novedoso. El cambio de carpintería no se pidió por esta causa sino exclusivamente por la que pasa a analizarse.

Sustitución de la carpintería metálica exterior por carecer de rotura de puente térmico . La Sentencia apelada deniega esta petición, en criterio que es compartido por la Sala, una vez analizadas las pruebas practicadas. Esencial resulta la declaración del ingeniero técnico industrial de la empresa suministradora de las ventanas que ratificó la existencia de rotura de puente térmico recogida en la documentación sobre sus características , testimonio al que se une el informe del autor del proyecto. Ambas pruebas vienen a corroborar las manifestaciones del Sr. Luis Andrés . Frente a ellas se reputa insuficiente el dictamen del perito de la actora que afirma lo contrario por dos razones, la primera, porque si bien examinó todas las ventanas, admitió no haber realizado pruebas para comprobar los valores térmicos, y la segunda , porque no consta la aparición de condensaciones que con toda probabilidad aparecerían en caso de la deficiencia. En cualquier caso, las dudas que pudieran existir al respecto, resultantes de las posturas absolutamente contradictorias de los peritos, han de pechar sobre la parte actora por incumbir a ella la prueba de la existencia de los defectos que invoca como hecho constitutivo de su pretensión ( artículo 217, apartados 1 y 2 de la LEC )

Defectos de ejecución en el entarimado o parquet . No puede accederse al cambio propugnado por la actora. La solución propuesta por el perito Sr. Luis Andrés , aceptada en la Sentencia apelada , permite la subsanación de los defectos. El Sr. Bienvenido reconoció que su solución era una de las posibles, por tanto, no la única , e igualmente que el material utilizado era de mejor calidad que el proyectado, llegando a indicar a preguntas de la Juzgadora que personalmente preferiría la reparación del existente que la colocación del proyectado. Es cierto que indicó que esta reparación debería efectuarse comprobando los rastreles pero no lo es menos que se basa en una mera suposición sobre el mal Estado de los mismos que ha quedado huérfana de prueba, a la vista de las manifestaciones en contra del perito contrario y del jefe de obra y en ausencia de otras pruebas sobre el particular.

Solera del sótano 2º de garajes . La Sentencia deniega la reparación por entender que las grietas que presentaba fueron reparadas y no consta la aparición de otras nuevas, conclusión que debe mantenerse ante la falta de prueba de error en dicha apreciación. El propio perito de la actora admitió la reparación y que no había comprobado la aparición de nuevas grietas y de la testifical practicada resulta que esa reparación tuvo lugar antes de la entrega de las viviendas.

Humedades en patios interiores . Si la Sentencia apelada estima acreditado que las humedades en los patios interiores proceden de la inexistencia de un canalón que recoja las aguas de lluvia, extremo que resulta de la pericial practicada y que ha quedado firme, (como se dijo al analizar el recurso de la demandada no se impugnó el coste de su instalación), no puede sino admitirse la partida de que se trata necesaria para la subsanación del defecto en su totalidad. En la ampliación del informe de la actora se indica que el problema fue ya advertido en las primeras visitas efectuadas al edificio, en febrero de 2006, apenas año y medio después de terminadas las obras de construcción , lo cual permite descartar un defecto de mantenimiento.

Rampa de acceso a los garajes del sótano . No ha lugar a su reparación, valorada en 115,9 euros, porque se ajusta a la normativa en vigor al tiempo de la aprobación del proyecto, según expresamente reconoce el perito de la actora, de modo que ninguna conducta es reprochable a la demandada.

Reparación del revestimiento de piedra de la fachada por desprendimiento parcial (114.79 euros). Debe admitirse ya que no se pone en duda el defecto, es atribuible a un defecto de ejecución , no a falta de mantenimiento, y constituye un peligro potencial tanto para los vecinos como para terceros por el riesgo de desprendimiento. En el informe emitido a instancia de la parte actora, el autor del proyecto reconoce la procedencia de su reparación en la forma indicado por el perito de la actora.

Con las deducciones resultantes de la admisión parcial del recurso formulado por la demanda y las adiciones determinadas por la estimación en parte del recurso de los actores resulta una cantidad, salvo error u omisión , de 127.174,12 euros, incluidos gastos generales, beneficio industrial e IVA, a cuyo pago debe ser condenada la parte demandada en sustitución de la recogida en la Sentencia apelada.

OCTAVO.- La postura de la parte demandada oponiéndose a la reclamación planteada no puede calificarse de temeraria a efectos de imposición de costas, como se pretende de adverso. La diferencia entre lo pedido y lo concedido es significativa, lo que hace razonable y justificada la oposición. En consecuencia, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 394 L.E.C. el pronunciamiento sobre costas de la Sentencia apelada al estimarse en parte la reclamación. El mismo pronunciamiento debe efectuarse respecto a las costas de la alzada, atendida la estimación parcial de ambos recursos , en virtud del artículo 398 LEC .

Por lo expuesto la sección Primera de la audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estiman en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de La comunidad de Propietarios AVENIDA000, NUM000 - NUM001 - NUM002 y de DOÑA Constanza, DON Leoncio , DOÑA Magdalena, DON Segundo, DON Juan Carlos, DON Benigno, DOÑA María Esther , DOÑA Elena , DON Francisco, DON Luis, DOÑA Modesta, DOÑA María Rosa, DON Torcuato, DON Pedro Miguel, DON Candido, DON Fernando, DON Lucas , DOÑA Florencia Y DOÑA Rafaela contra la Sentencia, de fecha 26 de abril de 2010, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, en autos de juicio ordinario nº 379/09, rollo de sala 97/11, y auto que la aclara y complementa de fecha 1 de julio de 2010, resoluciones que se modifican en el sentido de fijar en 127.174,12 euros la cantidad a abonar por la demandada a la parte actora, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada , sin expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer , en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta audiencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.