Sentencia Civil Nº 38/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 262/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltma. Sra. Magistrada:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de noviembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Triana Consultores, S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 13 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 22 de noviembre de 2010 , en autos de Juicio Verbal 992/2010, seguidos a instancia de Triana Consultores, S.L. representada por la Procuradora Dona Ana Teresa Kozlowski Betancor y asistida del Letrado Don Francisco Palomo Montenegro, contra Vilclau, S.L.U., representada por el Procurador Don Carlos Munoz Correa y asistida de la Letrada Dona Alicia Ramírez Vila.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que en el Juicio Verbal seguido ante este Juzgado con el No 992/2010, dimanante del Monitorio 379/10 promovido a instancias del Procurador de los Tribunales Sr. Munoz Correa en la representación de la mercantil "Vilclau, SLU", asistido por la Letrada Sra. Ramírez Vila, contra la entidad "Triana Consultores, S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Kozlowski Betancor y asistida por el Letrado Sr. Palomo Montenegro, debo estimar íntegramente la pretensión ejercitada, y por tanto, debo condenar y condeno a la mercantil "Triana Consultores, S.L." al pago a la entidad "Vilclau, SLU" de 2.829,99 euros por principal, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y, todo ello con la expresa imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma procede interponer recurso de apelación ( art. 455 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) que se preparará ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, desde la notificación a las partes.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, José Óscar Roldán Montiel, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia No 13 de Las Palmas de Gran Canaria y su partido judicial."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiéndose practicado en esta segunda instancia prueba.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, constituyéndose el Tribunal con un solo Magistrado de conformidad con el artículo 82.2.1o de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando el error en la apreciación de la prueba respecto a si el hormigón suministrado por la actora cumplía con la calidad basándose en que los albaranes no se corresponden con ninguno de los ensayos y que la perito de la actora afirmó que el cemento reunía la calidad de 30 Mpa, sin perjuicio de que en algunas partidas anteriores a la reclamada no se hubiese alcanzado dicha medida, que no afectaba además a la resistencia del material que con poco tiempo más se alcanzaba igualmente.

Considera la parte recurrente que la valoración encierra en sí misma un error fáctico en la apreciación de la prueba pues se confunden los conceptos de resistencia y calidad. Aduce la parte que la perito de la actora dejó claro que el hormigón suministrado no tenía la calidad pactada como condición del contrato y precio que se pretende cobrar, y transcribe parcialmente la parte apelante varias frases de la declaración de la perito, en relación a los ensayos realizados y que se aportan por la propia apelante demandada como documental al acto del juicio y le son exhibidos a la perito.

De todo ello deduce la parte que precisamente lo que declaró la perito es lo contrario de lo que estima la sentencia ya que dijo reiterativamente que un hormigón que alcance la resistencia de 30 megapascales en un plazo superior a los 28 días no es de calidad HA-30 pues no cumple con la norma.

Se trata así de un defecto de calidad, no de resistencia, puesto que la actora no cumplió con la calidad pactada, sin que SSa tenga en cuenta que los ensayos de los primeros suministros de septiembre de 2008 que constan en autos arrojan la calidad pactada, y, sin embargo, solo se reclaman las facturas de marzo de 2009, lo que significa, a su entender, que el actor cobró indebidamente facturas, hasta que la recurrente advirtió el defecto del material suministrado.

Tampoco repara el Juez a quo en el hecho de que el representante de la actora refiriera que encargó los ensayos a un laboratorio y que éstos son los que figuraban en las actuaciones puesto que no existen más ensayos que los encargados por la recurrente a Controlex Canarias S.L.

Finalmente advierte la parte que no es correcto que la protesta de la calidad se hiciera un ano más tarde ya que con el informe de la actora se reconoce que se recibió fax el 29 de mayo de dicho ano.

SEGUNDO.- El Tribunal ha revisado íntegramente la prueba practicada y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio en la primera instancia, y considera que el Juez a quo se ajusta en la valoración de la prueba a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, sin alcanzar resultados ilógicos, absurdos o contradictorios, por lo que dicha valoración debe mantenerse.

La parte apelante demandada no puede traer a colación la totalidad de la relación jurídica habida con la parte actora de los distintos suministros en la realización de la obra, ya que no ha formulado reconvención ni compensación de crédito por indebido pago anterior de ninguna otra factura, amén de que probablemente dichas pretensiones excedieran del límite de cuantía del Juicio Verbal. La parte demandada, frente a una concreta reclamación de unos suministros determinados conforme a los albaranes y facturas documentos 9 a 15 de la solicitud inicial, opone la exceptio inadimpleti contractus, por considerar que los materiales suministrados fueron de calidad inferior a la pactada. Pues bien, esta excepción y su prueba debe referirse concreta y exactamente a los suministros que se reclaman en la demanda, y no a otros anteriores que no son objeto de reclamación, ni por tanto de los presentes autos.

Y claramente ha de darse la razón al Juez a quo cuando senala que ninguna de las pruebas ni controles de laboratorio sobre calidad del hormigón se refieren al cemento que fue suministrado en obra los días 4, 6 y 16 de marzo de 2009 y cuyo precio se reclama en autos, pues hacen referencia a muestras aleatorias de cemento proveniente de la cubas de los camiones con fechas de fabricación del ano 2008, y de enero y febrero de 2009. Y lo que llama la atención a este Tribunal es que no se presenten precisamente ninguno de los resultados de los ensayos de marzo de 2009, pese a que, como refiere la parte, ya desde el primer momento existieron resultados por debajo de la calidad pactada. Ello sin perjuicio de otras acciones que pudieran asistir a la parte recurrente frente a la suministradora en razón a la totalidad del contrato o a los suministros anteriores, que, se reitera, no han sido objeto de estos autos.

Por lo tanto, la parte demandada no acredita que los suministros que se reclaman fueran de calidad inferior a la pactada, y acreditado el hecho efectivo de la entrega del material, la recurrente viene obligada al pago de su precio, de acuerdo con los artículos 1091 y 1254 y siguientes del Código Civil , por lo que procede en cuanto a este extremo la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Si debe prosperar, sin embargo, el segundo de los motivos del recurso de apelación relativo a las costas procesales. Tiene razón la recurrente de que en la demanda inicial, que se corresponde con la solicitud de proceso monitorio, la actora reclamaba de la demandada el pago de 5.047,47 euros. En el escrito de oposición al juicio monitorio la parte demandada se opuso la falta de legitimación activa y pasiva en una parte de la reclamación, concretamente en la basada en los documentos 2 al 9 de la demanda monitoria, y, en cuanto al resto de la reclamación se formulaba oposición de fondo.

Pues bien, la parte actora, una vez en el acto de la vista del juicio de primera instancia, y no antes, altera su pretensión inicial, desistiendo de la reclamación respecto de los albaranes y facturas documentos 2 al 8, y se reclama únicamente la cuantía basada en los documentos 9 a 15 de la solicitud inicial, que asciende a 2.829,99 euros, suma esta que es la estimada por la sentencia dictada en la primera instancia.

En consecuencia, la estimación de la demanda en este procedimiento que se corresponde con la solicitud inicial de monitorio ha sido tan solo parcial, puesto que en aquella se reclamaban 5.047,47 euros, desistiéndose parcialmente en el acto de la vista sin ninguna comunicación previa a la misma a la parte contraria ni al órgano jurisdiccional, aceptando así la alegación de falta de legitimación que puso de manifiesto la recurrente al oponerse al monitorio tras haber sido requerida de pago.

En atención a lo expuesto, debió aplicarse el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no haberse impuesto las costas de la primera instancia en la sentencia apelada que, en este único extremo, debe revocarse.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la devolución del depósito constituido de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Triana Consultores, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado no 13 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 22 de noviembre de 2010 , en autos de Juicio Verbal 992/2010, revoco parcialmente la expresada resolución, en el único extremo relativo a las costas de la primera instancia que no son de imponer a ninguna de las partes, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, y decretando la devolución del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.