Sentencia Civil Nº 38/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE ZARAGOZA SENTENCIA: 00038/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON SALA CIVIL Y PENAL ZARAGOZA Casación 26/2012 S E N T E N C I A NUM. TREINTA Y OCHO Excmo. Sr. Presidente / D. Fernando Zubiri de Salinas / Ilmos. Sres. Magistrados / D. Luis I. Pastor Eixarch / D. Emilio Molins García Atance / Dª. Carmen Samanes Ara / D. Ignacio Martínez Lasierra / En Zaragoza, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 26/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 20 de abril de 2012, recaída en el rollo de apelación número 58/2012 , dimanante de autos de Divorcio número 161/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, siendo partes, como recurrente D. Genaro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma Laguna Broto y dirigido por la Letrada Dª. Mª Pilar Español Bardají, como recurrida Dª Lourdes , representada por la Procuradora Dª. Nieves Omella Gil y dirigida por la Letrada Dª Alicia Campos Morón, y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de febrero de 2011 la Procuradora Sra. Omella Gil, en representación de Dª. Lourdes , presentó ante el Juzgado Decano de los de Zaragoza demanda contenciosa de divorcio frente a D. Genaro y, después de alegar los hechos y

Fundamentos

PRIMERO.- Actora y demandado contrajeron matrimonio en Zaragoza el 8 de julio de 1.995, del que nacieron dos hijos, Sandra el NUM004 de 2.001, y David, el NUM005 de 2.005. La esposa interpuso demanda de divorcio recayendo sentencia de primera instancia de 16 de noviembre de 2.011 , que atribuyó la custodia de los dos hijos a la esposa. La sentencia confirmaba el auto recaído en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas en el que se afirmaba que el criterio decisivo para tal atribución era la mayor disponibilidad horaria de la esposa, con jornada laboral de 9,30 h. a 14,30 h., en tanto que el esposo comenzaba a trabajar a las 6 h. de la mañana y no podía llevar a sus hijos al colegio.

La sentencia recoge el contenido del informe psicológico emitido por la profesional al servicio del Juzgado, que recomienda que los menores permanezcan con cada uno de los progenitores en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y dos días entre semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del mismo, y mitad de vacaciones, basando su conclusión en que 'ambas figuras parentales reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de sus hijos de forma satisfactoria. No se evidencia falta de capacidades para ejercer su rol parental en ninguno de ellos. En el discurso de los menores se detecta cierto nivel de tensión y malestar por la presión ejercida por ambos progenitores, aunque evitan posicionarse hacia ninguno de ellos'.

La sentencia pone en relación el informe pericial psicológico con el resto de las pruebas y considera más conveniente para el adecuado desarrollo y estabilidad de los menores mantener el régimen de guarda y custodia a favor de la madre establecido en el procedimiento de medidas provisionales, con un amplio régimen de visitas. Valora, como datos relevantes a tener en cuenta, 'primero, la opinión de la hija mayor, Sandra, quien en la exploración judicial practicada manifestó expresamente su deseo de pernoctar entre semana en el domicilio de su madre, sin perjuicio de que pudiera relacionarse con su padre y sus abuelos paternos los fines de semana alternos y entre semana y, segundo, la disponibilidad laboral horaria del padre quien, aun cuando ha aportado una certificación de su nuevo horario laboral, coincidente con el de la madre, no debe obviarse que es trabajador y socio de la cooperativa y vicepresidente de la misma...y que su jornada laboral con anterioridad al inicio del presente procedimiento comenzaba a las 6,00 horas, lo que suscita serias dudas sobre la conciliación de su trabajo con la atención que precisan los menores en su vida cotidiana...' La vivienda familiar de titularidad consorcial es atribuida en la sentencia a la progenitora custodia, al amparo de lo establecido en el artículo 81.2 del CDFA, por un plazo de ocho años a contar desde el siguiente día en que el menor David (en ese momento de seis años y medio de edad) cumpla la edad de catorce años, transcurrido el cual cualquiera de las partes podrá instar demanda de modificación de medidas definitivas para evaluar la posibilidad de su prórroga, cambio o destino a dar a la misma. Como contribución a los gastos de asistencia ordinarios de los dos hijos comunes señala a cargo del padre la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos.

Interpuesto por la representación del padre recurso de apelación, la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de 20 de abril de 2.012 confirmó la del Juzgado en todos sus pronunciamientos, salvo el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la actora que se fijó por un plazo de seis años desde la fecha de la sentencia de apelación.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso la representación de D. Genaro recurso de casación con base en tres motivos, el primero por infracción del artículo 80.2 del CDFA, el segundo por infracción del artículo 76.3, apartados a) y b), y el tercero por infracción del artículo 81.3 y 4, también del CDFA.

En el Auto de 19 de julio de 2.012 esta Sala asumió su competencia para el conocimiento del recurso de casación, que en su primer motivo quedó circunscrito a la infracción del artículo 80.2 del CDFA y no a otros preceptos alegados en el mismo. Fueron también admitidos los motivos segundo y tercero, que no habían sido cuestionados.

La parte recurrida plantea en su escrito de oposición, como cuestión previa, que el recurso no debió ser admitido y reitera dicha petición. Conforme a lo dispuesto en el artículo 485, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el escrito de oposición se pueden alegar causas de inadmisibilidad que se consideren existentes y no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal. Lo ahora alegado por la parte recurrida ya fue objeto del Auto de 19 de julio de 2.012 , donde quedó concretado lo que se entendía como motivo del recurso, por lo que no cabe resolver nuevamente sobre ello. No obstante, cabe hacer algunas precisiones al respecto.

El motivo fundamental de la nueva alegación sobre la inadmisión es que el recurso no expresaba con claridad la vía de acceso casacional, si la cuantía del artículo 477.2.2º LEC que se citaba, o la del interés casacional del artículo 477.3 que también se citaba al inicio del recurso, y el artículo 477.2.3º que encabezaba cada uno de los motivos. En las alegaciones tras la providencia de 21 de junio de 2.012 la parte recurrente aclaró que la vía de acceso era la del interés casacional del artículo 477.2.3º en relación con el artículo 477.3 de la LEC . El Ministerio Fiscal alegó que, aun no siendo modélico el recurso de casación interpuesto, debía ser admitido por interés casacional dado que los preceptos señalados como infringidos, los artículos 80.2, 76.3 y 81.3 y 81.4 del CDFA, requieren que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se pronuncie sobre los mismos para conseguir la función de unificación de doctrina y nomofiláctica que tiene encomendada. La parte recurrida se opuso a la admisión del recurso.

En el Auto de la Sala de 19 de julio de 2.012 fue admitido el recurso por concurrir interés casacional dado que en sus motivos se alegaba doctrina de la Sala opuesta a la de la sentencia recurrida, en relación con las normas citadas como infringidas ( artículo 3.1 de la Ley 4/2005, de 14 de junio , sobre la casación foral aragonesa), y que dichas normas no llevan más de cinco años en vigor ( artículo 3.3 de la misma Ley ).

Por otra parte, según hemos puesto de manifiesto, la parte recurrente citaba los números 2 º y 3º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC , y el apartado 3 del mismo artículo, aunque sin concretar inicialmente si era la cuantía o el interés casacional el que amparaba su interposición. En su escrito de alegaciones tras la providencia de 21 de junio de 2.012 lo concretaba en el interés casacional. No alegaba la posibilidad de acogerse a la cuantía como vía de acceso al amparo de lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley aragonesa 4/2005, que lo permite cuando supere los 3.000 euros o sea imposible de calcular ni siquiera de modo relativo.

El Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2.011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, al señalar las causas de inadmisión de los recursos de casación por razón de interés casacional, se refiere a la falta de expresión formal de estos requisitos, salvo cuando se deduzcan claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. En definitiva, se trata de impedir la alegación de motivos incorrectamente enunciados que, además, sorprendan a la parte recurrida provocando dudas sobre los mismos e impidiéndole una adecuada réplica. En el presente caso, aunque se produjo cierta confusión en la invocación formal de los preceptos procesales, pudo la parte recurrida conocer la vía de acceso al recurso y los motivos del mismo, como acredita su amplia oposición a cada uno de los motivos, por lo que debe rechazarse en este trámite su petición de inadmisión.

TERCERO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón , por inaplicación del criterio preferente de custodia compartida como más conveniente para los menores, al haber optado la sentencia recurrida, injustificadamente a su juicio, por la custodia individual que es la excepción en la regulación legal. Afirma que para llegar a tal conclusión las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial se han apoyado exclusivamente en uno solo de los seis factores que prevé el artículo 80.2, en concreto el referido a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral, por el más favorable horario laboral de la madre. Argumenta que cabe interpretar que, a sensu contrario , ninguno de los otros cinco factores se opone a la concesión de la guarda y custodia compartida.

Esta Sala ya ha destacado en las sentencias dictadas hasta la fecha sobre esta materia el criterio preferente de la custodia compartida establecido por el legislador aragonés, tal como dispone el artículo 80.2 CDFA, como expresión del sistema que mejor recoge el interés de los menores salvo, como también indica con claridad el referido precepto, que la custodia individual sea más conveniente.

La sentencia de la Sala de 1 de febrero del presente año (recurso 24/2011 ), resume los criterios que deben seguirse en la exégesis del artículo 80 CDFA: 'En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 )'.

Aplicando los anteriores criterios al caso concreto, hemos de comprobar si los tribunales de instancia, al apartarse de la regla general de la custodia compartida, han seguido adecuadamente las reglas indicadas razonando suficientemente la decisión adoptada.

CUARTO.- La sentencia de apelación asume de forma expresa la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, sobre la base de un análisis conjunto de las pruebas practicadas, en particular el informe pericial psicológico y la opinión de la hija mayor, y también que la sentencia apelada valora la posibilidad de la conciliación laboral por parte del padre teniendo en cuenta su disponibilidad horaria, dada su condición de trabajador y socio de una cooperativa. Igualmente recoge que el Juzgado valoró la edad de los hijos y, en función de la misma, su necesidad de estabilidad física y emocional, manteniendo unos hábitos de estudio para lo que su dinámica habitual de vida no debe verse alterada innecesariamente. Por ello razona la sentencia de apelación que no existen motivos que en este caso justifiquen que la custodia compartida resulte más beneficiosa para los menores.

Para combatir las anteriores consideraciones se esfuerza la parte recurrente en destacar aspectos concretos de la declaración de la hija mayor y de la prueba documental que interpreta de forma más favorable a sus intereses para concluir que se ha valorado la prueba de forma ilógica e incluso absurda. Incurre así en el error de pretender hacer prevalecer su propia valoración de la prueba y que esta Sala avale tal interpretación olvidando que tal función corresponde a los tribunales de instancia y está vedada en el recurso extraordinario de casación.

La sentencia recurrida, asumiendo la valoración de la prueba realizada por el Juzgado, y explicando ampliamente las razones de tal asunción, llega razonadamente a su conclusión de entender más beneficiosa en este caso la custodia individual de la madre. Como hemos visto, no se basa solo en las mejores posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de la madre (artículo 80.2.e) del CDFA) sino, además, en la edad de los hijos (artículo 80.2.a) del Código) que aconseja mantener determinados hábitos favorecedores de su estabilidad física y emocional y, fundamentalmente, en el informe pericial psicológico (artículo 80.3) del mismo) y en la opinión de la hija mayor (artículo 80.2.c) CDFA). Ciertamente, se dice en la sentencia que no existen motivos que justifiquen que es más beneficiosa la custodia compartida, frente a la dicción de la norma que parte de que, como regla primera, según ha señalado reiteradamente esta Sala, es más beneficiosa, pero la expresión de la sentencia, tras la amplia explicación de las pruebas tenidas en cuenta, debe ser entendida en el correcto sentido de que, a la vista de las mismas, la custodia individual aparece en este caso como más beneficiosa.

Así pues, la sentencia recurrida ha efectuado una valoración suficiente y razonada de la prueba practicada y, como hemos dicho, tal valoración no puede ser revisada en casación salvo si la misma resultara irracional, ilógica o arbitraria ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2.008 , 8 de julio de 2.009 , 10 de septiembre de 2.009 y 19 de octubre de 2.009 ), lo que no sucede en el presente caso pues de tal valoración, basada en el conjunto de factores expuestos, se ha concluido que la custodia individual de la madre es el régimen más beneficioso para los menores.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- El motivo segundo del recurso alega infracción de los apartados a) y b) del artículo 76.3 del CDFA, el primero de ellos que afirma el derecho de los menores a un contacto directo con sus padres de modo regular y la participación de éstos en la toma de decisiones que afecten a sus intereses, y el segundo que recoge el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones familiares respecto a sus hijos menores.

Alega la parte recurrente que la infracción denunciada se evidencia porque el criterio principal utilizado por la sentencia recurrida para atribuir la custodia de los hijos a la madre es el de su mayor disponibilidad horaria para atender a los mismos fuera del horario escolar. También aduce que del resto de las pruebas practicadas, exploración de la hija mayor y prueba pericial psicológica, no se desprende que la custodia individual resulte más beneficiosa. Alude, finalmente, a que, conforme a la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2.012, recurso 17/2011 , solo la prueba de falta de aptitud, capacidad y disposición de uno de los progenitores podrá determinar la custodia individual para el otro, sin que quepa presumir incapacidad para el futuro.

En realidad, este motivo del recurso insiste nuevamente en combatir la valoración de prueba de las sentencias de instancia obviando, además, que sus conclusiones para atribuir a la madre la custodia de los hijos no han sido extraídas solamente, según se ha expuesto, de su mayor disponibilidad horaria sino del conjunto de la prueba, cuyo resultado vuelve a rechazar.

El derecho de los hijos menores al contacto directo con sus padres y la igualdad de éstos en las relaciones con sus hijos, que son el motivo del recurso formalmente invocado, no se quiebran por la atribución de un régimen de custodia individual en lugar del legalmente preferente de custodia compartida, pues ello impediría la elección de la custodia individual en los supuestos en que la ley lo permite, cuando ' sea más conveniente' conforme a los parámetros establecidos por la ley y sintetizados por la doctrina de esta Sala (por todas la citada sentencia de 1 de febrero de 2.012, recurso 24/2011 ). Tales derechos quedan a salvo, en los supuestos de custodia individual, mediante el establecimiento del más adecuado régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio quien, además, ostenta las facultades inherentes a la autoridad familiar de la que sigue siendo cotitular.

La cita de la sentencia de 15 de diciembre de 2.011, recurso 17/2011 , es parcial y no permite establecer similitud con el presente supuesto pues en ella, sin pruebas psicológicas ni opinión en contra del hijo, y reconocida la aptitud y disposición del progenitor que reclamaba la custodia compartida, se acogía este régimen porque ninguno de los factores del artículo 80.2 del CDFA lo desaconsejaba, y no debía servir a tal fin una mera previsión sobre la capacidad del padre y sus disponibilidades horarias según su ocupación laboral.

Por las razones expresadas, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso se funda en infracción de los apartados 3 y 4 del artículo 81 del CDFA, basándose en que en el plan de relaciones familiares solicitó la parte recurrente una atribución del uso del domicilio familiar alterna por semanas a favor de cada progenitor, pero que 'al aquietarnos al consejo del Gabinete al padre no le importa permanecer en el domicilio de los abuelos paternos, pero siempre entendiendo esta situación como provisional, y sabiendo que el uso del domicilio familiar es temporal debiendo proceder a la venta del citado inmueble de forma inmediata '. Y preconiza que, 'solicitado el derecho de uso por semanas, permaneciendo en la vivienda los hijos, los progenitores podrán utilizar la vivienda de sus respectivos padres para permanecer en la misma en los períodos que no ostentan la custodia compartida'.

En el escueto desarrollo de este motivo no expone la parte recurrente, como es obligado en un recurso de casación, la forma en que, a su juicio, la sentencia recurrida infringe los señalados apartados 3 y 4 del artículo 81, lo que resulta razón suficiente para rechazar el motivo. Y de la redacción recogida en el apartado anterior parece entenderse que su formulación estaba dirigida a que se aceptara tal propuesta para el supuesto de que se hubiera estimado su recurso y quedara establecida la custodia compartida. No siendo así, no cabe plantearse tal posibilidad.

Por el contrario, decidida la custodia individual a favor de uno de los progenitores, la sentencia recurrida hace adecuada aplicación del apartado 2 del precepto, específicamente previsto para tal supuesto, mediante la atribución al mismo, en este caso la madre, de la vivienda familiar. Tan solo se produce una modificación de la sentencia dictada por el Juzgado en lo relativo al tiempo de uso, que queda limitado a un período inferior, por entender la Audiencia Provincial que la anterior limitación temporal daba un tiempo de uso excesivo, contrario a la naturaleza esencialmente temporal de este derecho. Ello resulta más beneficioso para la parte recurrente y adecuado a las facultades que concede al apartado 3 del precepto a los tribunales para ajustar esa duración a las circunstancias concretas de cada familia.

En definitiva, no se ha producido vulneración alguna de los preceptos indicados por lo que procede rechazar igualmente este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En fecha 16 de febrero de 2011 la Procuradora Sra. Omella Gil, en representación de Dª. Lourdes , presentó ante el Juzgado Decano de los de Zaragoza demanda contenciosa de divorcio frente a D. Genaro y, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dictara resolución por la que se acuerde el divorcio acordando las medidas definitivas siguientes: A).- Guarda y custodia de los dos hijos para la madre quedando compartida la autoridad familiar. B).- Uso exclusivo del domicilio conyugal junto con los enseres, así como del garaje y trastero para la esposa e hijos bajo cuya guarda y custodia queda. Ambos litigantes deberán abonar el 50% de los gastos derivados de la propiedad del inmueble. C).- Régimen de visitas y vacaciones: el padre podrá disfrutar de los niños fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, igualmente un día entre semana. Los períodos vacacionales: El padre disfrutará de la mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano y la madre de la otra mitad. D).- Como pensión de alimentos el padre ingresará la suma de 600 ?, 300 ? por niño, que se actualizará anualmente. Se hará cargo del pago del 50% de los gastos extras que no entren dentro del sistema de la Seguridad Social y que sean necesarios, así como el mismo porcentaje de los gastos extraescolares incluidos los materiales escolares. E).- Cada parte se hará cargo del 50% de la hipoteca que grava el domicilio así como de la mitad de un préstamo personal de fecha de vencimiento octubre de 2012. F).- El uso del coche consorcial para la esposa.

En otrosí la parte solicitó se acordaran las medidas provisionales que aparecen detalladas en su escrito.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la parte demandada, quien la contestó en forma oponiéndose a la misma y solicitando la práctica de prueba anticipada. Asimismo compareció el Ministerio Fiscal y, tras la sustanciación del proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Lourdes sobre divorcio contra su esposo, D. Genaro , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio civil indicado, celebrado el 8 de julio de 1995, por causa de divorcio, sin perjuicio de la subsistencia del vínculo canónico, con los efectos inherentes a tal declaración, y acordando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2- La guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Sandra y David, se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. El progenitor con quien el menor convive habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones transcendentales en la vida de los menores, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no vivan habitualmente los hijos respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo a los menores. En el ejercicio de la autoridad familiar será necesario la actuación conjunta de ambos progenitores para decidir sobre aquellas cuestiones que sean de especial trascendencia para la vida, salud, desarrollo, educación y formación de los menores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial; no pudiéndose, por tanto, ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones, a título meramente ejemplificativo, relativas a la fijación del lugar de residencia de los menores, y los posteriores traslados, en su caso; salida del territorio nacional; elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; orientación educativa, religiosa o laica, y realización de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión religiosa, así como para el sometimiento de los menores a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, salvo los casos de urgente necesidad que requerirán la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por el medio más rápido posible. Asimismo, ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a su hijo, y a que se les facilite a los dos toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo como regla general ambos progenitores tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3.- Se atribuye a la Sra. Lourdes el uso de la vivienda y ajuar familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 , esc. NUM001 , NUM002 NUM003 de Zaragoza. Dicho uso se limita temporalmente por OCHO años, a contar desde el día siguiente al que el menor de los hijos cumpla la edad de catorce años, transcurrido el cual cualquiera de las partes podrá instar demanda de modificación de medidas definitivas para evaluar, teniendo en cuenta las concretas circunstancias familiares concurrentes, la posibilidad de su prórroga, cambio o destino dar a la misma, y sin perjuicio de los acuerdos que sobre el particular adopten las partes antes del transcurso del referido plazo. Ambos cónyuges contribuirán por mitad e iguales partes al pago del importe de las cuotas mensuales correspondiente al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como los gastos inherentes a la propiedad del citado inmueble, tales como el IBI, seguros, derramas extraordinarias de la comunidad, sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar el consorcio conyugal.

4.- En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que los hijos menores de edad puedan estar en compañía del progenitor no custodio: a.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17:30 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana tendrá a sus hijos durante la totalidad de dicho 'puente'. b.- Dos tardes entre semana, desde la salida del colegio o desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas, fijando los progenitores de común acuerdo dichos días, o, en su defecto, los siguientes: 1º/ La semana siguiente al fin de semana que el padre haya tenido en su compañía a los menores: los martes y jueves; 2º/ La semana siguiente al fin de semana que el padre no haya tenido en su compañía a los menores: los lunes y miércoles.

c.- Corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. El día 6 de enero, los menores estarán con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas. El primer período corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares. El segundo período corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

Las vacaciones de verano, julio y agosto, se dividirán en quincenas alternas y en los siguientes periodos: 1º/ desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de julio; desde las 12:00 horas del día 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de julio; desde las 12:00 horas del día 31 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de agosto; y desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las a 12:00 horas del día 31 de agosto. En caso de falta de acuerdo entre los progenitores en el reparto de los períodos por quincenas no consecutivas elegirá período la madre los años pares y el padre en los impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación.

d.- Las vacaciones escolares de Semana Santa comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día anterior a la reanudación de las clases, se dividirán en dos períodos: 1º/ desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20:00 horas del miércoles Santo; 2º/ desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases. El primer período corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares. El segundo período corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

e.- Las vacaciones escolares por las fiestas de El Pilar corresponderán por entero a la madre en los años impares y al padre en los años pares, en defecto de acuerdo.

Todos los periodos vacacionales interrumpirán la alternancia de fines de semana. Tras su finalización, se reanudarán conforme al orden establecido.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno, salvo las previstas a realizar en el colegio.

El progenitor que no tenga en su compañía a los menores podrá comunicarse con ellos vía telefónica o telemática una vez al día en un horario razonable que no interfiera sus actividades o tareas escolares 5.- En concepto de contribución a los gastos de asistencia ordinarios a favor de los dos hijos comunes menores de edad se fija la cantidad de 400 ? mensuales, 200? por cada uno de ellos, que el progenitor no custodio, Sr. Genaro , abonará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la esposa, actualizándose anualmente con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que al alza o a la baja experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

6.- Con carácter general, cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios, necesarios y no necesarios, que la crianza y educación de los menores conlleva. Por gastos extraordinarios necesarios de los hijos menores se entienden los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la asignación periódica. Por gastos extraordinarios no necesarios se entienden, a título ejemplificativo, los relativos a actividades extraescolares, música, deporte y/o idiomas, viajes o actividades de verano relacionadas con su educación o formación. La realización del gasto extraordinario del tipo que sea requerirá el consentimiento de ambos progenitores expresado por escrito, o, en su defecto, deberá recabarse previa declaración judicial sobre su procedencia, salvo los urgentes e inaplazables.

7.- Se atribuye a la Sra. Lourdes el uso del turismo familiar, siendo a su cargo los gastos de mantenimiento, combustible, seguro, impuestos, etc.' TERCERO.- Interpuesto en tiempo y forma por la representación del demandado recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, se tuvo por preparado y se emplazó y se dio traslado del escrito de interposición a las partes contrarias, quienes presentaron los oportunos escritos de oposición al recurso, y elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta Ciudad, ésta dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva dice así: ' FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Laguna Broto, en nombre y representación de D. Genaro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Zaragoza, el 16 de noviembre de 2011 , debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido de prorrogar el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de Dª Lourdes durante seis años, desde la fecha de la presente sentencia, debiendo contribuir ambos cónyuges al 50% al pago del préstamo hipotecario hasta su liquidación, confirmando el resto de pronunciamientos y sin hacer declaración de costas en esta alzada'.

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma Laguna Broto, actuando en nombre y representación de D. Genaro , presentó en tiempo y forma escrito interponiendo recurso de casación contra dicha sentencia que basó en los siguientes motivos: Al amparo de los arts. 466 y 469 de la LEC formalizó recurso de casación a tenor de lo dispuesto por los arts. 477.2.2 º y 3 y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Articula los motivos del recurso 'en relación' con los arts 80.2, 76.3 apartado a) y b), y artículo 81.3 y 4 del CDFA.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 21 de junio de 2012 providencia dando traslado a las partes por diez días a fin de que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de posibles causa de inadmisión: ' a).- Según consta en el encabezamiento del escrito, se interpone recurso de casación a tenor de lo dispuesto por los artículos 477.2.2 º y 3 y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el primero de los motivos lo hace con amparo en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 6.2 de la Ley 2/2010 ( artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA). La parte recurrente no concreta la vía de acceso casacional, si la de la cuantía del artículo 477.2.2º que cita, o la del interés casacional del artículo 477.2.3 º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no teniendo en cuenta tampoco las vías de acceso señaladas por el artículo 2.1 y 2.2 de la Ley 4/2005, de 14 de junio sobre la casación foral aragonesa. Podría concurrir por ello motivo de inadmisión previsto en el artículo 483.2.2 º y 3º en relación con el artículo 481.1.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . b).- El motivo primero del recurso se articula con amparo en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 6.2 de la Ley 2/2010 ( artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA), con mezcla del precepto de La Ley de Enjuiciamiento Civil relativo al interés casacional, que no es motivo del recurso ( artículo 477.1 LEC ), con la infracción del precepto sustantivo que fundamenta el motivo. Podría concurrir por ello motivo de inadmisión previsto en el artículo 483.2.2º en relación con el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . c) En el mismo motivo primero del recurso se alega infracción del artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA) y, al mismo tiempo (página 11 del recurso), se invocan los artículos 80 (violencia doméstica), 81 (vivienda familiar), 82 (gastos de asistencia de los hijos), 83 (asignación compensatoria) y Subsección 5 sobre Medidas provisionales, en una cita inconexa de preceptos sin relación con el alegado como motivo del recurso. Podría concurrir por ello motivo de inadmisión previsto en el artículo 483.2.2º en relación con el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las partes evacuaron dicho trámite presentando los oportunos escritos en apoyo de sus respectivas pretensiones.

SEXTO.- Por auto de 19 de julio de 2012 la Sala acordó: Se d eclara la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento del presente recurso de casación, y se admite a trámite en los términos concretados en el fundamento quinto anterior (en cuanto al primer motivo limitado a la infracción del artículo 80.2 del CDFA, y se inadmite en cuanto al resto de los preceptos que en el mismo se citan, y se admite también respecto a los motivos segundo y tercero).

Presentados los escritos de oposición dentro de plazo, por providencia de 28 de septiembre se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Actora y demandado contrajeron matrimonio en Zaragoza el 8 de julio de 1.995, del que nacieron dos hijos, Sandra el NUM004 de 2.001, y David, el NUM005 de 2.005. La esposa interpuso demanda de divorcio recayendo sentencia de primera instancia de 16 de noviembre de 2.011 , que atribuyó la custodia de los dos hijos a la esposa. La sentencia confirmaba el auto recaído en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas en el que se afirmaba que el criterio decisivo para tal atribución era la mayor disponibilidad horaria de la esposa, con jornada laboral de 9,30 h. a 14,30 h., en tanto que el esposo comenzaba a trabajar a las 6 h. de la mañana y no podía llevar a sus hijos al colegio.

La sentencia recoge el contenido del informe psicológico emitido por la profesional al servicio del Juzgado, que recomienda que los menores permanezcan con cada uno de los progenitores en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y dos días entre semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del mismo, y mitad de vacaciones, basando su conclusión en que 'ambas figuras parentales reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontar la crianza de sus hijos de forma satisfactoria. No se evidencia falta de capacidades para ejercer su rol parental en ninguno de ellos. En el discurso de los menores se detecta cierto nivel de tensión y malestar por la presión ejercida por ambos progenitores, aunque evitan posicionarse hacia ninguno de ellos'.

La sentencia pone en relación el informe pericial psicológico con el resto de las pruebas y considera más conveniente para el adecuado desarrollo y estabilidad de los menores mantener el régimen de guarda y custodia a favor de la madre establecido en el procedimiento de medidas provisionales, con un amplio régimen de visitas. Valora, como datos relevantes a tener en cuenta, 'primero, la opinión de la hija mayor, Sandra, quien en la exploración judicial practicada manifestó expresamente su deseo de pernoctar entre semana en el domicilio de su madre, sin perjuicio de que pudiera relacionarse con su padre y sus abuelos paternos los fines de semana alternos y entre semana y, segundo, la disponibilidad laboral horaria del padre quien, aun cuando ha aportado una certificación de su nuevo horario laboral, coincidente con el de la madre, no debe obviarse que es trabajador y socio de la cooperativa y vicepresidente de la misma...y que su jornada laboral con anterioridad al inicio del presente procedimiento comenzaba a las 6,00 horas, lo que suscita serias dudas sobre la conciliación de su trabajo con la atención que precisan los menores en su vida cotidiana...' La vivienda familiar de titularidad consorcial es atribuida en la sentencia a la progenitora custodia, al amparo de lo establecido en el artículo 81.2 del CDFA, por un plazo de ocho años a contar desde el siguiente día en que el menor David (en ese momento de seis años y medio de edad) cumpla la edad de catorce años, transcurrido el cual cualquiera de las partes podrá instar demanda de modificación de medidas definitivas para evaluar la posibilidad de su prórroga, cambio o destino a dar a la misma. Como contribución a los gastos de asistencia ordinarios de los dos hijos comunes señala a cargo del padre la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos.

Interpuesto por la representación del padre recurso de apelación, la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de 20 de abril de 2.012 confirmó la del Juzgado en todos sus pronunciamientos, salvo el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la actora que se fijó por un plazo de seis años desde la fecha de la sentencia de apelación.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso la representación de D. Genaro recurso de casación con base en tres motivos, el primero por infracción del artículo 80.2 del CDFA, el segundo por infracción del artículo 76.3, apartados a) y b), y el tercero por infracción del artículo 81.3 y 4, también del CDFA.

En el Auto de 19 de julio de 2.012 esta Sala asumió su competencia para el conocimiento del recurso de casación, que en su primer motivo quedó circunscrito a la infracción del artículo 80.2 del CDFA y no a otros preceptos alegados en el mismo. Fueron también admitidos los motivos segundo y tercero, que no habían sido cuestionados.

La parte recurrida plantea en su escrito de oposición, como cuestión previa, que el recurso no debió ser admitido y reitera dicha petición. Conforme a lo dispuesto en el artículo 485, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el escrito de oposición se pueden alegar causas de inadmisibilidad que se consideren existentes y no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal. Lo ahora alegado por la parte recurrida ya fue objeto del Auto de 19 de julio de 2.012 , donde quedó concretado lo que se entendía como motivo del recurso, por lo que no cabe resolver nuevamente sobre ello. No obstante, cabe hacer algunas precisiones al respecto.

El motivo fundamental de la nueva alegación sobre la inadmisión es que el recurso no expresaba con claridad la vía de acceso casacional, si la cuantía del artículo 477.2.2º LEC que se citaba, o la del interés casacional del artículo 477.3 que también se citaba al inicio del recurso, y el artículo 477.2.3º que encabezaba cada uno de los motivos. En las alegaciones tras la providencia de 21 de junio de 2.012 la parte recurrente aclaró que la vía de acceso era la del interés casacional del artículo 477.2.3º en relación con el artículo 477.3 de la LEC . El Ministerio Fiscal alegó que, aun no siendo modélico el recurso de casación interpuesto, debía ser admitido por interés casacional dado que los preceptos señalados como infringidos, los artículos 80.2, 76.3 y 81.3 y 81.4 del CDFA, requieren que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se pronuncie sobre los mismos para conseguir la función de unificación de doctrina y nomofiláctica que tiene encomendada. La parte recurrida se opuso a la admisión del recurso.

En el Auto de la Sala de 19 de julio de 2.012 fue admitido el recurso por concurrir interés casacional dado que en sus motivos se alegaba doctrina de la Sala opuesta a la de la sentencia recurrida, en relación con las normas citadas como infringidas ( artículo 3.1 de la Ley 4/2005, de 14 de junio , sobre la casación foral aragonesa), y que dichas normas no llevan más de cinco años en vigor ( artículo 3.3 de la misma Ley ).

Por otra parte, según hemos puesto de manifiesto, la parte recurrente citaba los números 2 º y 3º del apartado 2 del artículo 477 de la LEC , y el apartado 3 del mismo artículo, aunque sin concretar inicialmente si era la cuantía o el interés casacional el que amparaba su interposición. En su escrito de alegaciones tras la providencia de 21 de junio de 2.012 lo concretaba en el interés casacional. No alegaba la posibilidad de acogerse a la cuantía como vía de acceso al amparo de lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley aragonesa 4/2005, que lo permite cuando supere los 3.000 euros o sea imposible de calcular ni siquiera de modo relativo.

El Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2.011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, al señalar las causas de inadmisión de los recursos de casación por razón de interés casacional, se refiere a la falta de expresión formal de estos requisitos, salvo cuando se deduzcan claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. En definitiva, se trata de impedir la alegación de motivos incorrectamente enunciados que, además, sorprendan a la parte recurrida provocando dudas sobre los mismos e impidiéndole una adecuada réplica. En el presente caso, aunque se produjo cierta confusión en la invocación formal de los preceptos procesales, pudo la parte recurrida conocer la vía de acceso al recurso y los motivos del mismo, como acredita su amplia oposición a cada uno de los motivos, por lo que debe rechazarse en este trámite su petición de inadmisión.

TERCERO.- El primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón , por inaplicación del criterio preferente de custodia compartida como más conveniente para los menores, al haber optado la sentencia recurrida, injustificadamente a su juicio, por la custodia individual que es la excepción en la regulación legal. Afirma que para llegar a tal conclusión las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial se han apoyado exclusivamente en uno solo de los seis factores que prevé el artículo 80.2, en concreto el referido a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral, por el más favorable horario laboral de la madre. Argumenta que cabe interpretar que, a sensu contrario , ninguno de los otros cinco factores se opone a la concesión de la guarda y custodia compartida.

Esta Sala ya ha destacado en las sentencias dictadas hasta la fecha sobre esta materia el criterio preferente de la custodia compartida establecido por el legislador aragonés, tal como dispone el artículo 80.2 CDFA, como expresión del sistema que mejor recoge el interés de los menores salvo, como también indica con claridad el referido precepto, que la custodia individual sea más conveniente.

La sentencia de la Sala de 1 de febrero del presente año (recurso 24/2011 ), resume los criterios que deben seguirse en la exégesis del artículo 80 CDFA: 'En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 )'.

Aplicando los anteriores criterios al caso concreto, hemos de comprobar si los tribunales de instancia, al apartarse de la regla general de la custodia compartida, han seguido adecuadamente las reglas indicadas razonando suficientemente la decisión adoptada.

CUARTO.- La sentencia de apelación asume de forma expresa la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, sobre la base de un análisis conjunto de las pruebas practicadas, en particular el informe pericial psicológico y la opinión de la hija mayor, y también que la sentencia apelada valora la posibilidad de la conciliación laboral por parte del padre teniendo en cuenta su disponibilidad horaria, dada su condición de trabajador y socio de una cooperativa. Igualmente recoge que el Juzgado valoró la edad de los hijos y, en función de la misma, su necesidad de estabilidad física y emocional, manteniendo unos hábitos de estudio para lo que su dinámica habitual de vida no debe verse alterada innecesariamente. Por ello razona la sentencia de apelación que no existen motivos que en este caso justifiquen que la custodia compartida resulte más beneficiosa para los menores.

Para combatir las anteriores consideraciones se esfuerza la parte recurrente en destacar aspectos concretos de la declaración de la hija mayor y de la prueba documental que interpreta de forma más favorable a sus intereses para concluir que se ha valorado la prueba de forma ilógica e incluso absurda. Incurre así en el error de pretender hacer prevalecer su propia valoración de la prueba y que esta Sala avale tal interpretación olvidando que tal función corresponde a los tribunales de instancia y está vedada en el recurso extraordinario de casación.

La sentencia recurrida, asumiendo la valoración de la prueba realizada por el Juzgado, y explicando ampliamente las razones de tal asunción, llega razonadamente a su conclusión de entender más beneficiosa en este caso la custodia individual de la madre. Como hemos visto, no se basa solo en las mejores posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de la madre (artículo 80.2.e) del CDFA) sino, además, en la edad de los hijos (artículo 80.2.a) del Código) que aconseja mantener determinados hábitos favorecedores de su estabilidad física y emocional y, fundamentalmente, en el informe pericial psicológico (artículo 80.3) del mismo) y en la opinión de la hija mayor (artículo 80.2.c) CDFA). Ciertamente, se dice en la sentencia que no existen motivos que justifiquen que es más beneficiosa la custodia compartida, frente a la dicción de la norma que parte de que, como regla primera, según ha señalado reiteradamente esta Sala, es más beneficiosa, pero la expresión de la sentencia, tras la amplia explicación de las pruebas tenidas en cuenta, debe ser entendida en el correcto sentido de que, a la vista de las mismas, la custodia individual aparece en este caso como más beneficiosa.

Así pues, la sentencia recurrida ha efectuado una valoración suficiente y razonada de la prueba practicada y, como hemos dicho, tal valoración no puede ser revisada en casación salvo si la misma resultara irracional, ilógica o arbitraria ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2.008 , 8 de julio de 2.009 , 10 de septiembre de 2.009 y 19 de octubre de 2.009 ), lo que no sucede en el presente caso pues de tal valoración, basada en el conjunto de factores expuestos, se ha concluido que la custodia individual de la madre es el régimen más beneficioso para los menores.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- El motivo segundo del recurso alega infracción de los apartados a) y b) del artículo 76.3 del CDFA, el primero de ellos que afirma el derecho de los menores a un contacto directo con sus padres de modo regular y la participación de éstos en la toma de decisiones que afecten a sus intereses, y el segundo que recoge el derecho de los padres a la igualdad en sus relaciones familiares respecto a sus hijos menores.

Alega la parte recurrente que la infracción denunciada se evidencia porque el criterio principal utilizado por la sentencia recurrida para atribuir la custodia de los hijos a la madre es el de su mayor disponibilidad horaria para atender a los mismos fuera del horario escolar. También aduce que del resto de las pruebas practicadas, exploración de la hija mayor y prueba pericial psicológica, no se desprende que la custodia individual resulte más beneficiosa. Alude, finalmente, a que, conforme a la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2.012, recurso 17/2011 , solo la prueba de falta de aptitud, capacidad y disposición de uno de los progenitores podrá determinar la custodia individual para el otro, sin que quepa presumir incapacidad para el futuro.

En realidad, este motivo del recurso insiste nuevamente en combatir la valoración de prueba de las sentencias de instancia obviando, además, que sus conclusiones para atribuir a la madre la custodia de los hijos no han sido extraídas solamente, según se ha expuesto, de su mayor disponibilidad horaria sino del conjunto de la prueba, cuyo resultado vuelve a rechazar.

El derecho de los hijos menores al contacto directo con sus padres y la igualdad de éstos en las relaciones con sus hijos, que son el motivo del recurso formalmente invocado, no se quiebran por la atribución de un régimen de custodia individual en lugar del legalmente preferente de custodia compartida, pues ello impediría la elección de la custodia individual en los supuestos en que la ley lo permite, cuando ' sea más conveniente' conforme a los parámetros establecidos por la ley y sintetizados por la doctrina de esta Sala (por todas la citada sentencia de 1 de febrero de 2.012, recurso 24/2011 ). Tales derechos quedan a salvo, en los supuestos de custodia individual, mediante el establecimiento del más adecuado régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio quien, además, ostenta las facultades inherentes a la autoridad familiar de la que sigue siendo cotitular.

La cita de la sentencia de 15 de diciembre de 2.011, recurso 17/2011 , es parcial y no permite establecer similitud con el presente supuesto pues en ella, sin pruebas psicológicas ni opinión en contra del hijo, y reconocida la aptitud y disposición del progenitor que reclamaba la custodia compartida, se acogía este régimen porque ninguno de los factores del artículo 80.2 del CDFA lo desaconsejaba, y no debía servir a tal fin una mera previsión sobre la capacidad del padre y sus disponibilidades horarias según su ocupación laboral.

Por las razones expresadas, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso se funda en infracción de los apartados 3 y 4 del artículo 81 del CDFA, basándose en que en el plan de relaciones familiares solicitó la parte recurrente una atribución del uso del domicilio familiar alterna por semanas a favor de cada progenitor, pero que 'al aquietarnos al consejo del Gabinete al padre no le importa permanecer en el domicilio de los abuelos paternos, pero siempre entendiendo esta situación como provisional, y sabiendo que el uso del domicilio familiar es temporal debiendo proceder a la venta del citado inmueble de forma inmediata '. Y preconiza que, 'solicitado el derecho de uso por semanas, permaneciendo en la vivienda los hijos, los progenitores podrán utilizar la vivienda de sus respectivos padres para permanecer en la misma en los períodos que no ostentan la custodia compartida'.

En el escueto desarrollo de este motivo no expone la parte recurrente, como es obligado en un recurso de casación, la forma en que, a su juicio, la sentencia recurrida infringe los señalados apartados 3 y 4 del artículo 81, lo que resulta razón suficiente para rechazar el motivo. Y de la redacción recogida en el apartado anterior parece entenderse que su formulación estaba dirigida a que se aceptara tal propuesta para el supuesto de que se hubiera estimado su recurso y quedara establecida la custodia compartida. No siendo así, no cabe plantearse tal posibilidad.

Por el contrario, decidida la custodia individual a favor de uno de los progenitores, la sentencia recurrida hace adecuada aplicación del apartado 2 del precepto, específicamente previsto para tal supuesto, mediante la atribución al mismo, en este caso la madre, de la vivienda familiar. Tan solo se produce una modificación de la sentencia dictada por el Juzgado en lo relativo al tiempo de uso, que queda limitado a un período inferior, por entender la Audiencia Provincial que la anterior limitación temporal daba un tiempo de uso excesivo, contrario a la naturaleza esencialmente temporal de este derecho. Ello resulta más beneficioso para la parte recurrente y adecuado a las facultades que concede al apartado 3 del precepto a los tribunales para ajustar esa duración a las circunstancias concretas de cada familia.

En definitiva, no se ha producido vulneración alguna de los preceptos indicados por lo que procede rechazar igualmente este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma Laguna Broto, en nombre y representación de D. Genaro , contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2012 dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda , que confirmamos, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Decretamos la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.