Sentencia Civil Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 45/2013 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00038/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 38/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES:

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA

En la ciudad de Ávila, a seis de Marzo de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de OPOSICIÓN A MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES Nº 1159/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 45/2013, entre partes, de una como recurrentes Dª. Margarita y D. Iván , representados por la Procuradora Dª. ANA MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, dirigidos por la Letrada Dª. ÁNGELA SÁNCHEZ DE LA NIETA GARCÍA, y de otra como recurrida la entidad, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE ÁVILA, dirigida por LA LETRADA DE LA COMUNIDAD, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 'Que, desestimando la demanda presentada por Dª. Margarita y D. Iván , representados por la Procuradora Dª. Ana María Sánchez Jiménez y defendidos por la Letrada Dª. Ángela Sánchez de la Nieta García, contra la Comunidad Autónoma de Castilla y León representada y defendida por la letrada de la mencionada Comunidad Autónoma y siendo parte el Ministerio Fiscal, absuelvo de la misma a la parte demandada confirmando las resoluciones administrativas impugnadas, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de doña Margarita y de D. Iván y pide su revocación, en el sentido de que se declare la inexistencia de una situación de desamparo de la menor Pura , hija de los ahora aquí apelantes, nacida el NUM000 de 2.011, por lo que al día de la fecha tiene un año y siete meses.

Los hechos a enjuiciar tienen los siguientes antecedentes:

1º) D. Iván y doña Margarita se conocieron a través de internet, y entablada una relación les nació la menor a que se acaba de hacer referencia.

2º) D. Iván tiene declarada una discapacidad síquica de un 60% y conducta agresiva, y doña Margarita también tiene declarada una discapacidad síquica del 47%.

3º) Ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo, aunque Doña Margarita ha realizado e intervenido en varios trabajos. D. Iván ha obtenido algunos diplomas en cursos realizados.

Los padres de doña Margarita residen en Barcelona, y la familia de D. Iván , en una parte, procede de Talavera de la Reina (Toledo).

4º) Los aquí recurrentes residen en Ávila, donde se encuentran empadronados. Y, respecto a la atención de su hija, la Gerencia de Servicios Sociales de Ávila detectó las siguientes anomalías, en relación al cuidado y atención de su hija menor:

- Ninguno de los progenitores la atiende adecuadamente, respecto a las necesidades físicas básicas de la niña (alimentación, vestido, protección y vigilancia).

- No siguen las pautas marcadas por el pediatra al administrar la alimentación a la menor.

- El vestido que le ponen es inadecuado para las condiciones atmosféricas.

- La niña presenta un retraso a nivel de estimulación.

- Los progenitores no efectúan una supervisión correcta en atención a la corta edad de la menor.

- La vivienda donde habitan se encuentra sucia, desordenada, con falta de ventilación y sin luz natural.

- Además de lo anterior concurren en los progenitores algunos factores de vulnerabilidad, tales como que ambos se encuentran en situación de desempleo.

El padre vivió situaciones de desprotección cuando fue menor, por lo que carece de apoyos familiares positivos y adecuados como para supervisar el correcto cuidado de su hija menor.

La familia de doña Margarita reside en Barcelona, y los apoyos que tienen, fuera de las entidades públicas, son insuficientes para la correcta atención de la menor.

A la vista de lo anterior, en Resolución del Sr. Gerente Territorial de Servicios Sociales de fecha 22 de Noviembre de 2.011 se declaró a la menor Pura en situación de desamparo, asumiendo la tutela legal de la misma los Servicios Sociales de Castilla y León (vid art. 172 del C.Civil ).

En Resolución de fecha 30 de Noviembre de 2.011 se tramitó el acogimiento familiar simple de la menor (vid arts. 173 y 173 bis del Código Civil ), nombrándose una familia acogedora.

Como los progenitores de la menor se opusieron a que se declarara en desamparo a su hija menor, la Sentencia recurrida desestimó esta oposición, y contra dicho pronunciamiento se alza la defensa de D. Iván y de doña Margarita , en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso la defensa de los apelantes alega que siempre respetaron las indicaciones de los técnicos de la Gerencia de los Servicios Sociales. Que acudieron puntualmente al horario de visitas que se les había marcado en el punto de encuentro. Que colaboraron con el Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila. Que ambos progenitores tuvieron una actitud colaboradora. Que, a su juicio solo se encontrarían en una situación de riesgo para la menor.

- El proceso de oposición a las Resoluciones administrativas en materia de menores regulado en los arts. 779 y 780 de la LEC , trata de asegurar el control judicial de las medidas 'administrativas' de protección y guarda que la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, adopte en los dos casos previstos en el art. 172 del C.Civil :

a) Cuando se constate que un menor se halla en situación de desamparo; y

b) Cuando los padres o tutores, por razones graves, no puedan cuidar al menor.

El art. 172.1 del C.Civil establece que la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene, por ministerio de la ley, la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y notificando en legal forma a los padres...... en un plazo de 48 horas.

Y prevé expresamente: 'Se considerará como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'.

Las medidas que han de tomarse para proteger, en este caso, a la menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del Niño, recogido en el art. 3.1 de la Convención de Nueva Cork, sobre Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, ratificada por España en 1.990.

También está recogida esta norma en el art. 3.1 de la L.O. 1/1996 de 15 de Enero que recalca en su art. 11.2 la supremacía del interés del menor; el mantenimiento del menor en el medio familiar de origen SALVO que no sea conveniente para su interés, etc.

El art. 39.3 de nuestra Constitución prevé que los padres DEBEN prestar asistencia, de todo orden, a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos en que legalmente proceda.

El nº 4 del art. 39 insiste en que los niños GOZARAN de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velen por sus derechos.

Sentado lo anterior, se han de tener en cuenta las pruebas practicadas en el presente procedimiento, fundamentalmente la documental y la testifical.

1º) Del informe técnico emitido por los Servicios Sociales de Castilla y León consta que la menor fue atendida en el Programa de Atención Temprana del Centro Base, valorándose la discapacidad de ambos progenitores detectando en los progenitores una falta de habilidades parentales, y conocimientos sobre la crianza infantil.

Consideró los siguientes indicadores de desprotección: Negligencia física severa, negligencia psíquica moderada e imposible cumplimiento de sus obligaciones parentales.

A la menor se le apreció que estaba poco estimulada.

2º) En informe elaborado por el Equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila, de fecha 4 de Junio de 2.012, se establecieron las siguientes conclusiones:'D. Iván y doña Margarita presentan carencias y limitaciones en sus habilidades parentales, que les impiden atender de manera adecuada las necesidades físicas y sicológicas de la niña. La crianza de un hijo requiere un alto grado de preparación y destreza de las que, COMO CONSECUENCIA DE LA DISCAPACIDAD, no disponen los demandantes'.

Además, se hace constar que carecen de competencias parentales adecuadas en los contextos de funcionamiento personal, rol parental y de relación con su hija, comprometiendo de manera importanteel crecimiento de la menor en un ambiente familiar estable, seguro y capaz de responder a sus necesidades'.

Este informe es totalmente independiente, fue ratificado en el acto del juicio verbal y es contundente, añadiendo que el contacto de la menor con sus padres biológicos dependerá de las medidas adoptadas por el Servicio de Protección a la infancia.

3º) Pero, además de la contundencia del informe anterior se cuenta con el emitido en fecha 23 de Abril de 2.012, por los técnicos de APROME, sobre sus observaciones en las visitas que realizaron los progenitores a su hija (folios 338 y ss). En este informe se puede leer que los progenitores intentan atender a las necesidades de su hija...... pero requieren la intervención directa de las técnicas en quienes delegan ciertas responsabilidades. Cuando la menor llora tanto D. Iván como doña Margarita no saben cómo actuar, se muestran nerviosos y presentan dificultades para controlar la situación.

Cuando la menor llora es una técnico la que calma a la niña (vid folio 340).

Por todas estas razones, el motivo de recurso se rechaza, pues es más que una situación de riesgo en la que se encuentra la menor. Se encuentra desamparada.

TERCERO.-Los motivos segundo y tercero del recurso de apelación se centran en las pruebas practicadas en el acto del juicio. En él declararon como testigos doña Candida , madre de Margarita ; doña Claudia , tía política también de Margarita y D. Pedro Jesús , tío de Margarita .

Los tres testigos coincidieron en que ambos progenitores recurrentes necesitaban ayuda para la crianza respectivamente de su nieta y sobrina. Que los podrían ayudar económicamente. Reconocían que los aquí apelantes vivían en Ávila, lejos de la familia de Margarita ; y que Margarita podía ir en transporte público, realizaba algunas tareas domésticas y maneja un ordenador.

Sin embargo está prueba no destruye el hecho de que la menor se encuentre en una situación de desamparo.

El retorno de la menor desamparada a la familia biológica no debe realizarse solo en vista de una evolución positiva de los padres biológicos, ni su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo de la menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias y el tiempo transcurrido con otra familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y síquico, y, sobre todo, si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo síquico (vid Ss. T.S de 31 de Diciembre de 2.001 , 31 de Julio de 2.009 y 21 de Febrero de 2.011 ).

En el presente caso, de las pruebas practicadas no se ha hecho desaparecer la situación de desamparo, el peligro de estar mal atendida la niña por sus padres biológicos, fundamentalmente debido a la discapacidad de ambos, la carencia de medios económicos de la pareja, estando, además, Iván sometido a curatela, etc.

Por todo ello, se desestima el último de los motivos del recurso, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.-Dada la materia tratada, en la que siempre se producen serias dudas de hecho no se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes, por aplicación de los que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 del mismo Cuerpo Legal .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal de doña Margarita y D. Iván contra la Sentencia nº 143/2012 de fecha 30 de Julio de 2.012 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento de oposición a medidas de protección de menores nº 1.159/11, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOSen su integridad, SINimponer a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, al Ministerio Fiscal y a la Sra. Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.