Sentencia Civil Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 292/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00038/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001173 /2010

Apelante: Apolonio , Bernabe

Procurador: MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO

Abogado: ISABEL Mª PALMA GARCIA, ISAAC ABAD GOMEZ

Apelado: Constantino , CONSTRUCCIONES JUAN MIGUEL CATEDRA, S.L. (REBELDE)

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: JOSE A. PEDREIRA LOPEZ-MEMBIELA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 38/13

En Guadalajara, a siete de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001173/2010, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.6 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2012, en los que aparece como parte apelante, Apolonio , Bernabe , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA, ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO, asistido por el Letrado D. ISABEL Mª PALMA GARCIA, ISAAC ABAD GOMEZ, y como parte apelada, Constantino , CONSTRUCCIONES JUAN MIGUEL CATEDRA, S.L. (REBELDE), representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDRES TABERNE JUNQUITO, asistido por el Letrado D. JOSE A. PEDREIRA LOPEZ-MEMBIELA, sobre Vicios Constructivos y reclamación de cantidad, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha treinta de Enero de dos mil doce, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Cruz García García en nombre y representación D. Apolonio , debo absolver y absuelvo al codemandado D. Constantino y debo condenar y condeno a los codemandados D. Bernabe , y la mercantil CONSTRUCCIONES JUAN MIGUEL CATEDRA, S.L., a: 1º) Se declara que los muros de contención de tierras ejecutados y reparados por los codemandados, en la propiedad del actor, a través de las sucesivas intervenciones descritas en los hechos de la demanda, padecen graves daños materiales derivados de una sucesiva construcción defectuosa, consignados en los hechos segundo a cuatro de la demanda y de los informes periciales acompañados, siendo imputables a los demandados. 2º) Se condene a los codemandados, solidariamente entre a indemnizar al actor al coste de reposición, en el importe de ochenta y cuatro mil ciento dieciséis euros con treinta y nueve céntimos (84.116,39 €), mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la cantidad que es objeto de la condena principal. 3º) Deberán imponerse a la parte demandante las costas del codemandado D. Constantino y con respecto a los otros codemandados cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Apolonio Y Bernabe se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 5 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Varias son los litigantes que cuestionan la sentencia de instancia, así la parte actora que interesa se extienda la condena al arquitecto discrepando de la condena en costas al considerar la estimación sustancial. Por otro lado recurre la demandada Bernabe que reproduce las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva negando por último la responsabilidad en lo acontecido apuntando a otras posibles causas del derrumbe.

Comenzando pues con el recurso de la parte demandada y para encauzar el debate hay que partir de que nos encontramos ante un contrato de obra cuyo cumplimiento defectuoso se denuncia por lo que vamos a hacer referencia en primer lugar a este contrato que se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -'exceptio non adumpleti contractus'-, como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -'exceptio non rite adiumpleti contractus'- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 , porque sí, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fé, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Hay que destacar que el vinculo que une a la parte actora y el recurrente es un contrato de obra y que en virtud de los principios generales de las obligaciones y la contratación, el contratista y en su caso el promotor, debe responder, de acuerdo con los preceptos del Código Civil antes referidos, del incumplimiento contractual que supone la entrega de la cosa en estado distinto del pactado. Ejercita pues el actor la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil EDL 1889/1, por incumplimiento del contrato de obra, sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1.964 del Código Civil EDL 1889, computados desde que la acción pudo ejercitarse, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil EDL 1889/1, lo que lleva a mantener la conclusión al efecto de la sentencia de instancia que rechaza la excepción opuesta.

SEGUNDO.-En cuanto a la falta de legitimación pasiva, al haber tenido lugar el contrato de obra entre el actor y la sociedad de la que el demandado era administrador único sin que interviniera el mismo a titulo personal, hay que comenzar por el examen de la documental aportada consta en primer lugar un presupuesto de fecha 6 de septiembre de 2005 emitido por Bernabe en el que como pone de manifiesto el demandado consta un CIF que se corresponde con el que refleja el documento num. 4 que es la factura fechada el 24 de enero de 2006 y que encabeza una sociedad, Esteban de Arce, con igual domicilio que el reflejado en el presupuesto y el mismo CIF, siendo sin embargo en esa fecha la sociedad en la que participa el demandado como apoderado del pequeño Imperio SL constituida el 18 de julio de 2002 cuyo nombre no aparece en ninguno de los documentos suscritos con el demandante, siendo determinante que la sociedad Esteban de Arce se creara según escritura que obra en autos como documento 19 de la demandada, el día 27 de febrero de 2006, por lo que nunca pudo actuar el demandado en nombre de la misma en la fecha de emisión del presupuesto y ejecución de la obra, ni de emisión de la factura, apuntándose a mayor abundamiento y para llegar a la conclusión que recoge la sentencia de instancia como elemento de prueba l publicidad del demandado en el folleto aportado por la actora documento 5 donde se anuncia como persona física, Bernabe .

Nos encontraríamos así ante un supuesto en que el contratante que actúa en nombre propio trata de enmascarase bajo la apariencia de una sociedad que aun no existía cuando contrata lo que llevaría a invocar el principio de la 'buena fe' ( art. 7.2 C.c .), y en el de impedir el 'abuso de derecho' por alguno de los contratantes con los que se trata de evitar ese ejercicio abusivo del derecho, descubriendo la realidad latente, 'tapada' por una 'apariencia' de actuación legítima, en general mediante la creación de sociedades o personas jurídicas, con responsabilidad patrimonial limitada, frente a la universal ( art. 1911 C.c ., en relación con el 1111 del mismo, y en relación también, por extensión, con las garantías que, en su caso, se exigen a las sociedades unipersonales, bien sean anónimas o limitadas - arts. 311 LSA , 1564/1989, de 22 de diciembre y Cap. XI, arts. 125 a 129, ambos inclusive, principalmente del último indicado, LSRL , 2/1995, de 23 de marzo -) de las personas individuales, siendo aquéllas de creación repetida, y en muchas ocasiones interpuestas, bien para realizar un contrato único (o varios enlazados, y dirigidos, al mismo fin), bien para 'aparentar' una actividad como lícita, pero de la que es difícil soslayar el fraude. La jurisprudencia sobre este modo de proceder judicial, se inicia en exigir la equidad y la buena fe en los contratos, tratando de soslayar la ficción de la forma legal adaptada, con el límite de su fin de fraude.

Al respecto sabido es que si bien la legitimación procesal, y cual ha indicado y entre otras, la STS., de fecha 24 de abril de 1.969 , es una cualidad jurídica de la persona exigida por la Ley a los sujetos que figuran como partes en el proceso, integrante en principio de un requisito previo e imprescindible para que la pretensión en cada caso deducida en la litis sea examinada en cuanto al fondo por el Órgano Judicial, cualidad que tan solo la ostentan las personas que se hallen en una determinada relación con el objeto del proceso y que en lo que afecta a la denominada legitimación directa esta viene a identificarse con la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica deducida en el litigio, en la mayoría de los supuestos el examen y determinación de si en la parte demandada en un determinado proceso concurre o no la precisa legitimación pasiva para soportar la acción frente a ella ejercitada en la demanda, viene a ser una cuestión íntimamente ligada al fondo de la litis proceso cuando se trata de la denominada legitimación pasiva «ad causam»' ( SSTS. entre otras muchas de fechas 26 de junio de 1.963 , 16 de marzo de 1.990 , 23 de enero y 22 de febrero de 2001 ) y ello aunque tenga un tratamiento de excepción de carácter procesal, puesto que como precisa la última de las resoluciones citadas por afectar al título o causa de pedir, está íntimamente ligada a la cuestión principal, constituyéndose en un requisito determinante de la posibilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión de los actores.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la causa de impugnación que en tercer lugar deduce el recurrente demandado, atinente ya al fondo o cuestión sustantiva en debate, se dirige a cuestionar la causa del derrumbe de la obra ejecutada, manteniendo que la causa fue la rotura de la acometida de agua en la base del muro inferior.

En relación con este punto nos encontramos ante un informe pericial aportado por la actora como documento num.22 que concluye como causa de ambos desplomes el incorrecto dimensionado de ambos muros. La parte demandada también incorpora prueba pericial, doc. 26 que recoge como el demandado le informa de quee en numerosas ocasiones se encontraban anegadas las tierras por lo que deduce el técnico que 'este hecho puede ser la causa del deterioro del muro inferior, no pronunciándose sobre la calidad de lo ejecutado, apuntando a la falta de un estudio geotécnico o que dadas las condiciones del terreno 'no es una solución válida valida técnica realizar muro de contención que no supere los cien mil euros de presupuesto de ejecución por contrata', lo que en modo alguno apunta a derivar la responsabilidad a causas ajenas al demandado sino al contrario por cuanto no exime al constructor la ejecución de una obra inadecuada para que tenga un coste inferior, debiendo saber como profesional que debe ejecutar en función del suelo y demás circunstancias a valorar.

Consecuencia de lo expuesto es la confirmación de la conclusión al efecto de la Juzgadora pues este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Interesa también la revocación de la resolución dictada el demandante solicitando se extienda la condena al codemandado absuelto proyectista y director de la ejecución de la obra por entender que el Proyecto redactado por aquel adolece de defectos al no haber realizado un análisis estructural apropiado a los muros de contención y constatar que el dimensionado del muro era a todas luces insuficiente por no aportar estudio geotécnico entre otras deficiencias. En segundo lugar se impugna la condena en costas por considerar sustancial la estimación de su pretensión por lo que deberían imponerse las mismas a los demandados.

Nuevamente nos encontramos en lo que se refiere al primer punto con un problema de valoración de la prueba sin que se argumente de forma objetiva el error denunciado .Lo primero que hay que destacar es que el arquitecto demandado no intervino en la ejecución de los muros sino que recibió el encargo de la propiedad de reparar los muros de contención tras el requerimiento del Ayuntamiento, aportando un informe técnico el demandado que concluye que la ejecución de las obras de reparación del muro inferior fueron deficientes y contrarias al Proyecto, quedando sin concluir las obras de la segunda intervención, no cumpliendo la segunda constructora con las indicaciones del Proyecto, abandonando el contratista la obra.

Como ha señalado el TS, en los proceso que versan sobre la aplicación del art. 1591 del CC , cuya doctrina en gran parte es aplicable a los supuestos de responsabilidad deducidos al amparo de la ley de ordenación de la edificación , es menester tratar de indagar siempre cual es el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a que le deba ser imputada ( STS 29/11/1993 ; 3/4/1995 ), destacando la jurisprudencia reiteradamente que la solidaridad impropia no entra en juego cuando no haya acción plural y queden perfectamente delimitada la responsabilidad de los diversos agente intervinientes en la construcción ( STS 3/10/2002 ; 4/11/2002 ), pero si a la parte actora le basta con acreditar la realidad de los vicios ruinógenos constructivos y el origen de los mismos que no fue otro que las deficiencias de la construcción acontecida en el plazo decenal del art. 1591, corresponde a los demandados demostrar que en la causación de los daños no procede atribuirles responsabilidad alguna, por ser correcta su actuación profesional ( STS 12/11/1992 ; 25/6/1999 ), ya que se presume la culpabilidad de las personas participantes del proceso constructivos por los vicios de la construcción (TS 8/2/2001).

Respecto del arquitecto superior es conveniente recordar que le corresponde la superior dirección de la obra, que según se señala en la sentencia del T S de 23/12/1999 supone ser responsables de las siguientes actuaciones:

1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8346, 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 EDJ 1988/1984 , 7 de noviembre de 1989 EDJ 1989/9925 y 10 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8963.

Por su parte en la sentencia de 14/12/2006 se señala que 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 EDJ 1997/499); 'responde por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles' ( STS de 29 de diciembre de 1998 EDJ 1998/33720); 'le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma' ( STS de 19 de octubre de 1998 EDJ 1998/21989). Y en la de 5/3/2001 se puntualiza que 'si el arquitecto acepto la obra de otro acepto su responsabilidad', y ello es lógica consecuencia de su condición de superior director, que dirige la total ejecución e integra en la misma lo realizado por otros profesionales, que actúan en parte o en especialidades de la obra, no en el sentido de responder por lo ellos ejecutados sino en el sentido de velar por su adecuada incorporación al adecuado resultado final.

En el supuesto de autos ante la ejecución defectuosa en cuanto no se corresponde con lo proyectado, el contratista abandona la obra no firmando por tanto el arquitecto el certificado de fin de obra.

La dirección de obra del arquitecto se extiende tan sólo a una inspección y vigilancia general, que suele ser primaria en las fundaciones y tan sólo genérica en cuanto al resto de aquellas partes de la obra que no precisan de una especial vigilancia superior, por cuanto tal misión viene específicamente conferida al aparejador, a quien se impone la inspección asidua, la vigilancia de los materiales y el que la ejecución se ajuste al proyecto.

Debe proyectar, en todo caso, con sujeción a las normas de la construcción y estudiando las aptitudes de que su cimentación sea adecuada a la naturaleza del suelo, dado que, en los proyectos de obras de edificación de cualquier tipo 'se hará constar expresamente una exposición detallada de las características del terreno y de las hipótesis en que se haga el cálculo de la cimentación de los edificios'; que por lo anterior, se suelen considerar los 'vicios del suelo' como una especie de los vicios del proyecto; que de igual modo, el proyecto deberá tener en cuenta el régimen urbanístico aplicable al terreno en cuestión; y que en cuanto a la vigilancia en la ejecución de las obras, hoy compartida con el aparejador, podemos decir que el arquitecto-director ejerce una vigilancia mediata, y aquél, es decir, el aparejador, una vigilancia inmediata.

La ejecución del proyecto y a la dirección técnica de las obras deben ser realizadas por el Arquitecto de conformidad, con las condiciones estipuladas en el contrato y las reglas generales de la construcción, y en el plazo acordado o usual.

El arquitecto tiene la facultad de redactar el proyecto gozando para ello de total libertad limitada sólo por: a) las normas de la buena construcción; b) las normas legales técnicas que rijan para la construcción contratada; c) la sujeción a la idoneidad del edificio, al uso que el propietario lo destine, así como a las dimensiones y presupuestos indicados por el mismo, siempre que, naturalmente, estos extremos sean coherentes.

De lo expuesto se deduce que el Arquitecto es el responsable, en la dirección del Proyecto, de las faltas que entrañan infracción a los aspectos expuestos, y que deberá corregir a su costa en tal supuesto.

El Arquitecto, por otra parte, tiene facultades en la dirección de la obra y, como consecuencia, las responsabilidades que se derivan de las obligaciones que ha tenido en la redacción del proyecto.

Así pues es responsable: a) de que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas, especificadas en el proyecto, o si alguna quedara sin especificar se decidiría en obra; b) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan en la construcción del proyecto y c) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, manteniendo sus formas, dimensiones, calidades y utilidad.

El Arquitecto puede dar órdenes al Aparejador en el cumplimiento de la función complementaria de la Dirección que éste ejerce, en cuanto es el supervisor máximo de la obra y debe, desde luego, hacerle conocer todas aquellas que dé a la Contrata.

Y son imputables al Arquitecto los fallos de cálculo y de diseño. Resulta también responsable el arquitecto cuando se han empleado materiales de no excesiva calidad en el cerramiento de fachadas, produciéndose la sustitución de materiales con consentimiento o autorización del arquitecto, siendo distintos los materiales previstos en el Proyecto.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de octubre de 1984 , estableció que: 'partiendo del hecho no discutido de que la causa de los vicios de la edificación reside en la autorización dada por los Arquitectos directores de la obra para que se sustituyeran unos materiales idóneos para el revestimiento exterior previsto en el proyecto, por otros inadecuados para dicho destino, es indudable que al atribuir tales vicios y posteriores daños a defectos de dirección, está interpretando correctamente el indicado artículo y atribuyéndole su verdadero sentido, conclusión que se robustece si se tiene en cuenta, como se ha dicho anteriormente, que la Sentencia de instancia afirme que tanto la constructora como los aparejadores cumplieron con su obligación en la ejecución del proyecto'.

La Ley contempla, pues, el Proyecto como un todo unitario bajo la autoría responsable de un técnico proyectista, que necesariamente habrá de ostentar la titulación habilitante en razón del uso principal previsto (Arquitecto para todos los casos, e Ingeniero o Ingeniero Técnico de las distintas ramas o especialidades según las respectivas competencias específicas).

En definitiva, la LOE se refiere siempre a un solo Proyecto completo y útil para el fin propuesto; es decir, que siendo conforme con los requerimientos y condiciones de la iniciativa promotora establecidos contractualmente, resulte viable según la legalidad aplicable a su objeto y emplazamiento, reúna de modo congruente todos sus componentes necesarios y venga redactado con el grado de especificación técnica exigible para su plena eficacia ejecutiva. Estos requisitos de compleción, viabilidad y utilidad del Proyecto son claros e inequívocos según los términos de la Ley y su cumplimiento pertenece, en todo caso, a la responsabilidad contraída por el proyectista con el promotor en virtud del encargo recibido.

En cuanto a la composición y contenidos concretos del Proyecto, la LOE no introduce ninguna precisión sino que se limita a referirse a la normativa vigente de aplicación: así, el art. 4-1 menciona a este respecto 'la normativa técnica aplicable' lo que, en relación con lo previsto en el arts. 3-2 y en la Disposición Final segunda de la propia Ley, supone una clara remisión a las Normas Básicas de la Edificación. Por su parte, el art. 10-2, referente a las obligaciones del proyectista, establece, entre otras, la de 'b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente...', término más amplio que ha de entenderse referido, no solo a aquella normativa técnica obligatoria propiamente dicha, sino a todo el conjunto de disposiciones reguladoras del sector de actividad profesional de que se trate.

El Director de Obra, es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en sus aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medio ambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto. (art. 12.1). Puede ser persona física o jurídica, aunque en este segundo caso, debe haber técnicos físicos que respondan con su titulación de aquello que dirigen. Está obligado a:

- Poseer titulación académica y profesional habilitante.

- Verificar el replanteo e idoneidad de las cimentaciones.

- Resolver contingencias, interpretar proyectos y consignar en el Libro de Órdenes las incidencias de la obra.

- Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado de fin de obra. Elaborar y suscribir certificaciones parciales y la Liquidación final de la obra. Colaborar con los restantes agentes en la elaboración del la documentación de la obra ejecutada.

En definitiva y aun partiendo de que respecto al arquitecto no basta con hacer constar las irregularidades que aprecia, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la misma, único medio de garantizar que los dueños y posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1.984 , 5 de julio de 1.986 , 9 de marzo de 1.988 y 7 de noviembre de 1.989 , citadas en la de 19 de noviembre de 1.996 '), ocurre sin embargo en el supuesto de autos que, según se deduce de la prueba pericial, y detalla con acierto la Juez de instancia, la obra se ejecutó sin adecuarse al Proyecto y no fue concluida abandonando el constructor la misma por lo que no se emitió el certificado de fin de obra.

En principio la responsabilidad de quien proyecta es una responsabilidad por hecho propio, por vulneración de un deber que ha asumido contractualmente, o que le viene exigido por su lex artis ( art. 1.258 Cc ), por lo que sólo cuando el vicio se deba a su propia conducta existirá la obligación de responder. Si tenemos en cuenta que aun asumiendo esa superior dirección de obra, que no de la ejecución de la misma propiamente dicha, la obra fue abandonada por el constructor sin que la propiedad encargara la continuación a otra persona o entidad para su conclusión.

Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del segundo de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, de forma detallada y con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias compartiendo esta Sala la conclusión de que no concurren los presupuestos necesarios de exigibilidad de la acción de responsabilidad civil por culpa contractual que también ha sido ejercitada en la Demanda con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil junto a la acción de responsabilidad de naturaleza legal amparada en la LOE, en la medida en que no se ha acreditado que el indicado codemandado, en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas con el demandante, en su condición de arquitecto redactor del proyecto y director de la obra, hubiera incurrido en negligencia, por lo que resulta inviable el resarcimiento de la indemnización de daños y perjuicios que se pretende.

CUARTO.-Quedaría por examinar el tema atinente a las costas procesales causadas interesando el actor y recurrente que se impongan a la demandada al entender que hay una estimación sustancial. Acudiendo al examen de la jurisprudencia al efecto es cierto que en algunas ocasiones el TS, así la TS, Sala Primera, de lo Civil, S de 17 Jul. 2003 se ha referido al porcentaje mínimo del rechazo para considerar sustancial la estimación señalando la resolución citada que 'tan sólo se desestima la demanda en una mínima cantidad, que supone poco más del 1,5% de lo reclamado y ello debido por una parte a la propia llevanza del sistema de contabilidad que impide efectivizar el abono de lo caducado hasta que a su vez se recibe el abono del laboratorio 'Sobre este tema mas recientemente se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal por ejemplo la STS, Sala 1ª, de 14 de septiembre de 2007 cuando afirma a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 LEC 1881 (LA LEY 1/1881), y actualmente en el art. 394 LEC (LA LEY 58/2000), que '... la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2.007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 (LA LEY 58/2000) tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial 'de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido...'.

La STS, Sala 1ª, de 18 de junio de 2008 afirma que 'Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

No se trata pues de aplicar baremos automáticos al efecto de considerar cuando es esencial la estimación sino que habrá que tener también en cuenta la acción que se ejercita y el pronunciamiento que se insta

Como ya señalaba esta Audiencia Provincial en la ya relativamente lejana sentencia de de 17 Feb. 2003 es 'criterio reiterado de la Sala, en supuestos como el presente, considerar que acogiéndose la pretensión de la actora en lo sustancial ello debe comportar que las costas se impongan a los interpelados, criterio mantenido, entre otras, en las sentencias de 30 Nov. 2001 , 24 Jul. 2002 , 8 Nov. 2002 y 27 Ene. 2002 , en las que citamos en apoyo de aquél la STS 10 Jul. 2000 ; estimación sustancial que ha de ser afirmada en el caso de autos, observándose que los demandados han sido condenados por los defectos constructivos de mayor trascendencia y eximidos de aquellos otros de menor entidad, lo que justifica la condena en costas pronunciada'.

Este criterio ha de mantenerse en el supuesto concreto que nos ocupa teniendo en cuenta que se trata de una materia donde a priori es difícil deslindar responsabilidades, de ahí que haya que traer al procedimiento a los participes en el proceso constructivo que razonadamente pueden tener alguna implicación, a lo que añadir la importancia por su alcance y cuantía de las deficiencias apreciadas, no siendo relevante solo el dato objetivo del porcentaje, sino la naturaleza de la acción deducida.

Consecuencia de lo que precede es la estimación del recurso del actor en cuanto al extremo relativo a las costas procesales imponiéndose a los demandados condenados las mismas, manteniéndose la condena al actor de las impuestas respecto a demandado absuelto.

Se imponen al actor las costas del recurso en cuanto al demandado absuelto sin hacer pronunciamiento en cuanto al resto de las originadas por su impugnación y al demandado recurrente las de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso planteado por Apolonio y rechazando el deducido por Bernabe , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de imponer a los demandados condenados las costas procesales de la instancia confirmando el resto de los pronunciamientos.

Se imponen al actor las costas del recurso en cuanto al demandado absuelto sin hacer pronunciamiento en cuanto al resto de las originadas por su impugnación y al demandado recurrente las de su recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.