Sentencia Civil Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 597/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00038/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 597 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiuno de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1607/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 597/2012, en los que aparece como parte apelante GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada por el procurador D. FERNANDO GARCÍA DE LA CRUZ ROMERAL, y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ROMÁN LÓPEZ, y como apelada PARQUETS TROPICALES, S.A., representada por la procuradora Dña. SARA DÍAZ PARDEIRO, y asistida por la Letrada Dña. CARMEN CASTRILLO CACHERO, sobre reclamación, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 15 de diciembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que estimando pertinente la demanda interpuesta por Parquets Tropicales S.A., representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Día Pardeiro, contra Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García de la Cruz Romeral, debo condenar y condeno a dicha demandada a pagar a la actora 31.747,40 euros, junto con los intereses legales devengados por el importe de cada una de las facturas desde la fecha de su vencimiento, con expresa imposición a dicha demandada de las costas causadas.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García de la Cruz Romeral, contra Parquets Tropicales S.A., representada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Díaz Pardeiro, debo absolver y absuelvo a dicha entidad reconvenida de cuantas pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición a la reconviniente de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., al que se opuso la parte apelada PARQUETS TROPICALES, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-La mercantil demandante, Parquets Tropicales S.A., reclama a la demandada, Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., la suma de 31.747,40 euros e intereses legales desde el vencimiento, como parte del precio impagado y garantías o retenciones no devueltas -5% retenido en cada factura- por la ejecución de los trabajos de instalación de madera realizados conforme a los contratos celebrados por las partes en fechas 12 de junio de 2006 -obra denominada construcción residencia para la tercera edad en solar situado en calle Alfonso X El Sabio, con vuelta a calle Fernando III El Santo, de Parla (Madrid)-, 13 de junio de 2006 -obra denominada construcción 80 viviendas unifamiliares ubicadas en Sector Urbanizable S.02.R, 'Calvario' de Moraleja de Enmedio (Madrid)- y 7 de abril de 2008 -obra denominada construcción 16 viviendas unifamiliares en las parcelas U- 15b del SAU-2 'El Rellano' y 22 viviendas unifamiliares en la parcela U-6 del SAU-2 'El Rellano' y parcela M-8 del SAU-1 'Los Mosquitos', de Arroyomolinos (Madrid)-.

Las facturas cuyo importe reclama la demandante son: número 1801037, fecha 30 de septiembre de 2008, importe 4.806,45 euros, vencimiento 10 de abril de 2009 (obra 22 viviendas 'El Rellano' en Arroyomolinos, parcela U6, medición de obra del 29 de septiembre de 2008); número 5801638, fecha 30 de noviembre de 2008, importe 73,08 euros, vencimiento 10 de junio de 2009 (obra 80 viviendas 'El Calvario' Moraleja de Enmedio); número 1900160, fecha 28 de febrero de 2009, importe 18.363,14 euros, vencimiento 10 de septiembre de 2009 (obra 80 viviendas 'El Calvario' Moraleja de Enmedio, medición de obra del 28 de enero de 2009); retenciones, fecha 22 de abril de 2009, importe 6.775,19 euros, vencimiento 20 de octubre de 2009 (obra 80 viviendas 'El Calvario' Moraleja de Enmedio); retenciones, fecha 22 de abril de 2009, importe 177,42 euros, vencimiento 20 de octubre de 2009 (obra residencia tercera edad calle Alfonso X El Sabio, Parla); retenciones, fecha 22 de abril de 2009, importe 354,37 euros, vencimiento 20 de octubre de 2009 (obra 16 viviendas 'El Rellano' de Arroyomolinos, parcela U15b); y retenciones, fecha 22 de abril de 2009, importe 1.197,75 euros, vencimiento 20 de octubre de 2009 (obra 22 viviendas 'El Rellano' de Arroyomolinos, parcela U6).

La demandada se opuso a la demanda alegando que el crédito que ostenta contra la demandante por penalizaciones por retraso en la ejecución de los trabajos encargados en el contrato de 7 de abril de 2008 supera el reclamado por la demandante y que ésta incurrió en la ejecución de los trabajos objeto de los contratos en varios incumplimientos contractuales: a) incorrección a la hora de ejecutar los trabajos; b) no aportación en ocasiones de la documentación preceptiva; c) omisión del deber de remitir la documentación acreditativa de encontrarse al corriente en el pago de obligaciones con la Seguridad Social y de las nóminas con sus empleados en diciembre de 2008 y enero de 2009, lo que motivó, conforme a lo pactado en los contratos, la retención de las facturas cuyo importe reclama; d) incumplimiento reiterado del planning de obra, como resulta del certificado de la dirección facultativa de 3 de marzo de 2009, lo que determinó la notificación fehaciente a la actora, en fecha 26 de marzo de 2009, de la resolución del contrato de 7 de abril de 2008.

Y formula demanda reconvencional en la que alega el retraso de la actora reconvenida en la ejecución del contrato de 7 de abril de 2008 (según el planning entregado a aquélla) y solicita: se declare judicialmente la resolución del contrato de 7 de abril de 2008 (construcción de 16 viviendas unifamiliares en la parcela U15b del SAU-2 'El Rellano' y 22 viviendas unifamiliares en la parcela U6 del SAU-2 'El Rellano' y la parcela M-8 del SAU-1 'Los Mosquitos' de Arroyomolinos, Madrid) realizada extrajudicialmente por Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., con fecha 26 de marzo de 2009, de acuerdo con la cláusula cuarta, apartado 5 del contrato; la compensación del crédito de la actora reconvenida con el mayor crédito de la demandada reconviniente, al sumar las penalizaciones acumulables por retraso pactadas en el contrato de 7 de abril de 2008 (cláusula segunda/750 euros por cada semana de retraso con respecto a las fechas del planning establecidas en la cláusula primera; y cláusula cuarta apartado 5/10% sobre la totalidad del presupuesto facturado) la cantidad de 120.004,20 euros (32 semanas en la actividad suministro y colocación de tarima en Parcela U-6, en el denominado bloque A; 29 semanas en la actividad suministro y colocación de tarima en Parcela U-6, en el denominado bloque B; 14 semanas en la actividad capa de nivelación solados en Parcela U-15b, en el denominado bloque A; 17 semanas en la actividad capa de nivelación solados en Parcela U-15b, en el denominado bloque B; 31 semanas en la actividad suministro y colocación de tarima en Parcela U-15b, en el denominado bloque A; y 33 semanas en la actividad suministro y colocación de tarima en Parcela U-15b, en el denominado bloque B); y la condena de la demandante reconvenida al pago del exceso sobre el importe compensado, esto es, al pago de 88.356,80 euros.

La demandante reconvenida se opone a las pretensiones deducidas en la reconvención alegando que Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., tenía impagadas varias facturas correspondientes a las obras contratadas en el año 2006 y ello desde septiembre de 2008, por lo que Parquets Tropicales S.A., comunicó a Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., mediante burofax de 18 de marzo de 2009, las reiteradas y constantes faltas en cuanto a la recepción de los documentos de pago y que se veía obligada a paralizar todos los trabajos hasta que le pagara las cantidades pendientes, que a esa fecha ascendían, por facturas impagadas y retenciones no devueltas, a 34.594,60 euros -se incluían también facturas vencidas de otras obras más-, dando el plazo de siete días para ello, así como que, si no se pagaba en ese plazo, no realizarían trabajo alguno, ni suministrarían material y emprenderían acciones legales y ello se puso nuevamente de manifiesto en la carta que le remitió Parquets Tropicales S.A., mediante burofax, el 30 de marzo de 2009, contestando a la carta remitida por Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., el 26 de marzo de 2009; y, aparte de haber incumplido previamente el contrato la reconviniente, al no pagar, el planning de los trabajos fijado en el contrato fue variando continuamente en función de la marcha de la obra y retrasándose los oficios precedentes en el tiempo, ya que la tarima es lo último que se ejecuta en las viviendas.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda y desestima la reconvención razonando: la realidad de la ejecución de los trabajos cuyo precio y devolución de garantías reclama la actora y el impago de la demandada no ha sido siquiera cuestionado; la demandada está obligada a acreditar el incumplimiento de la actora; los testigos que prestaron testimonio, don Emilio -director general de la actora a la fecha de la obra contratada el 7 de abril de 2008-, doña Sagrario -empleado de la actora hasta julio de 2011- y don Inocencio -gerente de las promociones de la demandada en dicha época-, que mantuvieron las posturas de las partes litigantes, son personas que estuvieron vinculadas a dichas partes, por lo que procede otorgar mayor valor probatorio a los testimonios de los otros dos testigos, don Obdulio y don Urbano , que, aunque vinculados a las partes, el primero subcontratado por la actora para instalar la tarima y el segundo el arquitecto superior contratado por la demandada que asumió la dirección facultativa de la ejecución de la obra de las 38 viviendas unifamiliares, resultan ser más independientes de las partes; el testigo don Urbano ratificó el certificado e informe aportado por la demandada como documento 2 de la contestación y reconvención, en el que deja constancia de la situación de los trabajos de colocación de tarima en tales viviendas a fecha 3 de marzo de 2009, fecha muy posterior a la fijada en el contrato, que establecía el 30 de agosto de 2008 como fecha de terminación de las obras, reflejando el certificado una situación de demora respecto de las fechas fijadas en el contrato, pero dicho testigo señaló que la obra 'se prolongó mucho en el tiempo' y que el certificado o informe expone la situación de los trabajos de colocación de tarima a 3 de marzo de 2009, sin que ello suponga que existiera a dicha fecha un retraso por parte de Parquets Tropicales S.A., lo que viene a ratificar lo manifestado por don Emilio y doña Sagrario , en el sentido de que constituyendo la colocación de la tarima uno de los últimos trabajos que se realizan en las viviendas, existió una demora en la ejecución de las diversas partidas por los oficios anteriores, razón por la cual se retrasó la colocación de la tarima; don Urbano declaró que 'no hubo problemas en la obra' y ello resulta incompatible con el hecho de que se prolongara más tiempo del procedente, tal y como reconoció, y el testigo don Obdulio , manifestó que a finales del verano de 2008 comenzó a colocar o instalar la tarima y así resulta de los documentos 3 y 4 de la contestación, que acreditan que durante los meses de octubre y noviembre se ejecutaron tales trabajos, pero que posteriormente 'hubo una paralización de la obra y luego comenzaron de nuevo a trabajar', versión compatible con el contenido de los dos burofaxes remitidos por la demandada a la actora los día 2 de septiembre de 2008 y 3 de marzo de 2009, instando a la actora a comenzar con el suministro y colocación del pavimento de tarima flotante que debería haber comenzado el día 25 de agosto de 2008 y a que 'se reanudaran' los trabajos de suministro y colocación del pavimento de tarima en la obra de 38 viviendas, tal y como ya 'les indicamos en la primera quincena del mes de enero', debiendo inferirse del primer burofax, además, que a fecha 6 de agosto de 2008 estaba ejecutada la capa de nivelación de solados pues de otra manera no se entiende que en dicho burofax se indique que ya a esa fecha habían indicado mediante burofax a la actora que comenzara los trabajos de suministro y colocación de pavimento de tarima flotante el 25 de agosto de 2008, por lo que no resulta cierto que se produjeran los retrasos en la nivelación de los solados expuestos en la demanda reconvencional y en base a los cuales y solo en relación con dicha partida se reclaman 23.250 euros; la forma de acreditar fehacientemente el presunto retraso en la ejecución de las obligaciones contractuales hubiera sido aportando al procedimiento el Libro de Órdenes de la obra llevado por la dirección facultativa, documentación cuya disponibilidad y facilidad de aportación la tiene la demandada y no lo ha aportado; cuando se comunica la rescisión del contrato por la demandada el 24 de marzo de 2009 por retraso, éste no consta y tampoco que la actora no hubiera aportado documentación acreditativa de encontrarse al corriente de pago de las obligaciones con la Seguridad Social correspondientes a diciembre de 2008 o no acreditado el pago de las nóminas de enero de 2009; el requerimiento resolutorio de la demandada es posterior a la comunicación de la actora de 17 de marzo de 2009 en la que se notifica a dicha demandada la paralización de los trabajos por encontrarse pendiente de pago por parte de dicha promotora a esa fecha 34.594,60 euros, por trabajos realizados en diversas promociones, adjuntándose a dicha comunicación cuadro expositivo de las múltiples facturas impagadas; de lo expuesto se concluye que no consta probado que hasta marzo de 2009 se produjera cumplimiento moroso o tardío de sus obligaciones por parte de la actora, máxime cuando la obra sufría con anterioridad un retraso importante e incluso había estado paralizada y si bien en marzo de 2009, tras ser requerida por la demandada a 'reanudar' los trabajos de colocación de tarima, la actora suspende y, por tanto, no realiza dicho trabajo, es porque existe impago previo por parte de la promotora de diversas facturas, generadas en el conjunto de las obras, por importe de 34.954,60 euros, de modo que si bien la demandante incumplió sus obligaciones contractuales lo hizo como consecuencia del previo incumplimiento de sus prestaciones por la promotora.

La demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando infracción de los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento civil y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-A la vista de las infracciones denunciadas por la parte apelante en el recurso debemos recordar lo siguiente:

El actor principal o reconvencional debe probar los hechos constitutivos de su pretensión de conformidad con las reglas que contiene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que ponen a cargo del actor la acreditación de los hechos constitutivos de su reclamación.

No obstante, el análisis de los medios probatorios debe situarse en el particular contexto de las relaciones contractuales mantenidas por las partes, procurando descartar interpretaciones rígidas y atender a criterios de flexibilidad y disponibilidad probatoria. Esta lectura abierta de las normas de valoración de los medios probatorios no ha de pervertir en última instancia el principio general de distribución de la carga de la prueba que recoge el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , pero permite y obliga a ponderar la actividad de cada parte en la demostración de los hechos que aduce, sin que pueda aceptarse una posición meramente pasiva, limitada a negar todo o parte, cuando está en la propia mano aportar elementos de prueba o, cuando menos, mostrar la diligencia procesalmente exigible al respecto.

El propio Tribunal Supremo ya matizó aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad (SS 24/4/1987 , 19/7/1991 , entre otras), de flexibilidad en su interpretación (SS 20/3/1987 , 15/7/1988 , 17/6/1989 , entre otras) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido, matizaciones hoy recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Los documentos privados -cuando no se impugna su autenticidad o eficacia probatoria- constituyen un elemento probatorio válido cuyo contenido ha de apreciarse e interpretarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 , 30 de junio de 2009 , RC n.º 1889/2006, de 22 de octubre de 2009 , RC n.º 552/2005 , 18 de junio de 2010, RC n.º 944/2006 ) ya que la expresión 'prueba plena' ( artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ) 'no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica, porque en el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado presentado, no es que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, como ocurriría si se le incluyera dentro de lo que se denomina 'prueba tasada', sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas'.

Y los testimonios de los testigos han de ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas practicadas según el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

TERCERO.-En el cuadro de facturas impagadas y retenciones no devueltas en el conjunto de las obras en que la demandante ejecutó trabajos para la demandada -las que fueron objeto de los contratos de 12 y 13 de junio de 2006 y 7 de abril de 2008 y otras más, como las de la calle Milán 38 de Madrid, parcela A 10 de Parla, urbanización Prado Alambre de Galapagar y viviendas en Arroyoculebro- cuyo pago reclamó la demandante a la demandada mediante burofax de 18 de marzo de 2009 (folio 147), figuran vencidas -y exigible su importe a esa fecha- varias facturas por trabajos ejecutados y vencimiento del plazo para devolución de garantías; así, siguiendo el orden del cuadro: las de vencimiento 20 de junio de 2007, 11,69 euros; 15 de agosto de 2006, 2.986,67 euros; 19 de noviembre de 2007, 341,69 euros; 18 de agosto de 2008, 2.458,69 euros; 10 de septiembre de 2008, 2.360,54 euros; 10 de agosto de 2008, 64,26 euros; 10 de noviembre de 2008, 325,75 euros; 10 de diciembre de 2008, 566,68 euros; 10 de marzo de 2009, 73,08 euros; 12 de diciembre de 2008, 179,45 euros; y 10 de febrero de 2009, 4.806,45 euros.

Es cierto que se ha dado por la demandante un vencimiento posterior a algunas de las facturas -como la que consigna 4.806,45 euros- por trabajos realizados y garantías no devueltas cuyo pago se reclama en la demanda, lo que juega en beneficio de la demandada en cuanto al devengo de intereses, pero sus vencimientos iniciales eran anteriores y a la fecha en que se remite el burofax de 17 de marzo de 2009 reclamando el pago ya se adeudaban; y, otras, no reclamadas en la demanda, habían vencido mucho antes y también eran debidas, aunque ahora no lo sean, cuándo se cursó el burofax ya que nada en contra se adujo por la demandada en respuesta al mismo.

Además, no consta acreditado que la demandada estuviera facultada conforme a la cláusula séptima de los contratos para retener el importe de las facturas 1801037 y 5801638, importes 4.806,45 euros y 73,08 euros, respectivamente, por no haber entregado la demandante con su certificación de obra correspondiente los documentos acreditativos de estar al corriente en el pago de las cargas sociales (TC1 y TC2/diciembre de 2008), y salarios de sus trabajadores (enero de 2009), ya que se trata de una alegación carente de prueba.

En todo caso, la retención del pago de esas dos facturas, no justificaría la retención del pago de las restantes vencidas varios meses antes (20 de junio de 2007, 11,69 euros; 15 de agosto de 2006, 2.986,67 euros; 19 de noviembre de 2007, 341,69 euros; 18 de agosto de 2008, 2.458,69 euros; 10 de septiembre de 2008, 2.360,54 euros; 10 de agosto de 2008, 64,26 euros; 10 de noviembre de 2008, 325,75 euros; 10 de diciembre de 2008, 566,68 euros; 12 de diciembre de 2008, 179,45 euros;); y ello aunque ya no se reclamen algunas de ellas en este procedimiento.

Y si tenemos en cuenta las alegaciones de la demandada y del testigo don Emilio , a saber, que mediaba un mes entre la entrega de la factura y su pago, la conclusión sería la misma incluso considerando que la demandada estaba facultada conforme a la cláusula séptima de los contratos para retener el importe de las facturas 1801037 y 5801638, importes 4.806,45 euros y 73,08 euros, respectivamente, puesto que el 18 de marzo de 2009, fecha del requerimiento, estaban impagadas, atendiendo a la fecha de emisión y entrega y un mes más, por trabajos ejecutados y garantías no devueltas, las facturas siguientes: 20 de junio de 2007, 11,69 euros; 15 de agosto de 2006, 2.986,67 euros; 19 de noviembre de 2007, 341,69 euros; 18 de agosto de 2008, 2.458,69 euros; 10 de septiembre de 2008, 2.360,54 euros; 10 de agosto de 2008, 64,26 euros; 10 de noviembre de 2008, 325,75 euros; 10 de diciembre de 2008, 566,68 euros; y 12 de diciembre de 2008, 179,45 euros.

Por tanto, cuando la demandante remite a la demandada la comunicación de 17 de marzo de 2009, mediante burofax del día siguiente, sí se habían dejado de pagar facturas vencidas -por trabajos ejecutados y retenciones no devueltas en el conjunto de las obras- y ello aunque se considerase facultada a la demandada para retener el pago de las generadas en diciembre de 2008 y enero de 2009.

CUARTO.-Los documentos aportados por las partes y el testimonio de don Urbano , director facultativo de la obra, han sido correctamente valorados por el juzgador de primera instancia, ya que, en contra de lo que sustenta la parte apelante, el testigo ratificó su certificado expedido el 3 de marzo de 2009 sobre la situación de los trabajos encargados a la demandante en el contrato celebrado el 7 de abril de 2008, pero añadió, que en dicho certificado se limitó a exponer el estado de la obra a la fecha de su emisión, sin que ello supusiese que existía un retraso en la ejecución por parte de Parquets Tropicales y que fue una obra en la que las unidades de obra se prolongaron en el tiempo, aunque no recordaba algún problema con la subcontrata Parquets Tropicales, lo que, permite concluir, como concluyó el juzgador de primera instancia, valorando ese testimonio conjuntamente con el de don Obdulio y don Emilio y doña Sagrario , que el retraso en la ejecución de los trabajos encargados a la demandante, retraso que ponía de manifiesto el planning del contrato y el grado de cumplimiento de dicho planning a fecha 3 de marzo de 2009, no vino motivado por el incumplimiento de la demandante, sino por el retraso general de la obra y, en concreto, de las partidas de los oficios que precedieron al de la actora, puesto que la instalación de la tarima en el suelo es uno de los trabajos últimos en la construcción de las viviendas.

El contrato preveía, al igual que los demás suscritos por las partes, lo siguiente: 'El planning se entregará al contratista, que se ocupará de su seguimiento, comunicando a la promotora, las anomalías que se produzcan durante el desarrollo de las obras para el cumplimiento del mismo. De lo contrario se entenderá que los retrasos son imputables al contratista'. Sin embargo, la prueba practicada y valorada en la sentencia apelada, ha desvirtuado la presunción contractualmente pactada, concluyéndose que el retraso en la ejecución de los trabajos encargados a la demandante no era imputable a ésta, sino al retraso general de la obra y, en concreto, al retraso de las partidas de los oficios que precedieron al de aquélla.

La buena fe contractual, que abarca la buena fe en la ejecución de los contratos, imponía a la demandante la obligación de realizar el trabajo encargado de modo continuado y según el planning por ella asumido en el contrato pero, obvio es, cuando el desarrollo de la obra general lo permitiera puesto que cuando la construcción en general sufre retraso se producen retrasos en cadena de los diversos oficios y partidas.

Una cosa es que exista retraso en la ejecución de unas determinadas partidas de obra y otra bien distinta que ese retraso sea imputable a quien asumió su ejecución cuando las distintas partidas de la obra están subcontratados a diferentes personas y empresas y la posibilidad de ejecutar unas depende del ritmo o terminación de las otras.

Es más, como acertadamente señala la sentencia recurrida, la forma de acreditar fehacientemente el presunto retraso en la ejecución de las obligaciones contractuales asumidas por la demandante hubiera sido mediante la aportación del Libro de Órdenes de la obra llevado por la dirección facultativa, documentación cuya disponibilidad y facilidad de aportación la tiene la demandada y ésta no lo aportó. Y ello porque el Libro de Órdenes habría permitido conocer la marcha de la obra, la ausencia de interferencia de los demás oficios en la ejecución de la instalación de la madera y el cumplimiento o incumplimiento de la demandante de sus obligaciones conforme al planning inserto en el contrato por ella suscrito, máxime cuando la prueba practicada ponía de manifiesto un retraso general e, incluso, determinada paralización en la ejecución de la obra.

La sentencia no niega la existencia del retraso de los trabajos asumidos contractualmente por la demandante; lo que niega es, tras valorar la prueba practicada, que ese retraso sea imputable a la actora dado que la obra general sufría un retraso importante e, incluso, había estado paralizada.

QUINTO.-En definitiva, no se advierte que la valoración de la prueba haya sido ilógica, manifiestamente infundada o errática o arbitraria, razonando el juzgador de primera instancia sobre los medios de prueba que ha considerado relevantes -los documentos y los testimonios de los testigos- y a partir de los cuales ha obtenido sus conclusiones, valorándolos detallada y conjuntamente, cuando, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 , ni siquiera es necesaria la referencia de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos, y tal valoración y conclusiones se comparten por esta Sala, tras revisar la prueba practicada.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil no ha sido infringido por el juzgador de primera instancia, olvidando la recurrente, que los hechos constitutivos de la demanda se declaran acreditados y los hechos de la contestación y reconvención se declaran no probados, de modo que no es posible apreciar vulneración de las reglas que disciplinan la carga de la prueba.

SEXTO.-El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Geprolar Promociones Inmobiliarias S.L., representada por el procurador don Fernando García de la Cruz Romeral, contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 40 de los de Madrid (juicio ordinario número 1.607/10) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito legalmente constituido para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.