Sentencia Civil Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 29/2013 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN SÉPTIMA

MELILLA

ROLLO Nº 29/13

APELANTE: Romualdo

PROCURADORA: CONCEPCIÓN GARCIA CARRIAZO

ABOGADO: FRANCISCO HERNANDEZ ROMERO

APELADO: MINISTERIO FISCAL y Cecilia

PROCURAODORA: GEMA GONZALEZ CASTILLO

ABOGADO: MARIA JOSE VARO GUTIERREZ

S E N T E N C I A Nº 38

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

En Melilla a dos de Julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de ALIMENTOS PROVISIONALES 0000217 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2013, en los que aparece como parte apelante, Romualdo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONCEPCION GARCIA CARRIAZO, asistido por el Letrado D. FRANCISCO HERNANDEZ ROMERO, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL y Cecilia , representada esta última por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMA GONZALEZ CASTILLO , asistido por el Letrado Dª MARIA JOSE VARO GUTIERREZ , sobre la extinción de la patria potestad de Don Romualdo sobre su hijo menor Pedro Enrique y adjudicación de la custodia del menor a Doña Cecilia con la obligación a D. Romualdo de prestar alimentos al menor., siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 29-12-2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2013 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Se acuerda adoptar las siguientes medidas, que deben regir las relaciones paterno-filiales existentes entre Habida y Romualdo con su hijo, Pedro Enrique :

A) La atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo, siendo la patria potestad compartida.

B) Romualdo abonará mensualmente en concepto de pensión alimenticia a su hijo la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros), mediante el ingreso en la cuenta corriente que designe la madre, en los primeros cinco días de cada mes, procediéndose a su revisión anual con la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya en sus funciones.

C) Los gastos extraordinarios de ambos menores deben ser soportados por ambos progenitores por mitad e iguales partes, considerando como tales, entre otros, los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por el seguro médico, como tratamientos médicos o quirúrgicos (ortodoncia, gafas, etc.) no cubiertos y no previstos, así como las actividades extraescolares no previstas tales como campamentos de verano, viajes al extranjero y actividades extraescolares de ayuda a los niños no contempladas anteriormente, los cuales deben ser consensuados previamente entre los padres y abonados a un 50%, o autorizados por el juez, salvo que sean de urgente necesidad.

D) Régimen de visitas: Romualdo podrá tener en su compañía a su hijo los fines de semana alternos, desde las 11:00 horas del sábado a las 20:00 horas del sábado y desde las 11:00 horas del domingo a las 20:00 horas del domingo, sin pernocta, debiendo recogerle y entregarle el padre en el domicilio de la madre.

E) En cuanto a las vacaciones de Navidad, Verano y Semana Santa, el padre podrá tener a su hijo en su compañía la mitad de las vacaciones, con arreglo al calendario escolar. Sin imposición de costas',que ha sido recurrido por la parte Romualdo , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición tuvo por conveniente y terminó suplicando se dictase resolución por la cual se procediera a desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, Votación y Fallo el día 26 de Junio a las 10:45 horas, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que establece el régimen de visitas y fija en concepto de pensión alimenticia a favor de la hijo común menor de edad la cantidad de 400 euros mensuales, se alza en apelación la representación del demandado, instando la reducción a 120 euros mensuales y la modificación del régimen de visitas en los términos propuestos en su escrito de recurso.

La correcta determinación de la pensión alimenticia de los hijos exige acudir a las normas reguladoras de los alimentos contenidas en el Código Civil, en concreto, el artículo 93 , dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Disponiendo el artículo 103 número 3º que se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. Estableciendo el artículo 110, que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Añadiendo el artículo 142, que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Por su parte el artículo 145, dice que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Y, el artículo 146, estipula que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

De lo expuesto, se desprende que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos; que debe primar el interés de los hijos, de modo que la separación o el divorcio debe incidir en ellos lo menos posible, pues es contrario a los ideales de justicia que éstos, por problemas surgidos entre los padres, se vean abocados a un empeoramiento en términos económicos; que se adopta un concepto amplio de alimentos, en los términos del artículo 142; que se establece un criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quienes deben prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos; y, que la prestación alimenticia, en caso de separación matrimonial, incumbe a ambos progenitores, sin perjuicio de considerarse el cuidado y atención de los hijos como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia.

Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas, reiterada jurisprudencia ha indicado que la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad.

En el caso que nos ocupa debe destacarse que el hijo habido en el matrimonio es una niño nacido el NUM000 de 2008; que sus necesidades son las propias de su edad no precisando atenciones especiales. De otro lado, en cuanto a los ingresos del padre, quien es el obligado al pago de la pensión alimenticia, si bien no aportado prueba válida al efecto dada su voluntaria constitución en situación de rebeldía, existen una serie de datos externos que denotan la existencia de actividad económica generador a de ingresos suficientes para atender la pensión alimenticia fijada en la sentencia impugnada, como son la desestimación del expediente de justicia gratuita por el iniciado y la existencia de otro hijo menor habido con una tercera mujer. Sobre este último extremo apuntar que es conforme a la lógica que quien inicia una nueva relación sentimental, fruto de la cual es el nacimiento de un nuevo hijo, es por que, en principio, tiene medios adecuados para ello, sin que, en el caso de autos, el recurrente haya aportado dato alguno para deducir lo contrario.

SEGUNDO.-Igual suerte desestimatoria merece la pretensión deducida por el recurrente de modificación del régimen de visitas durante el periodo vacacional, pues, ninguna prueba se ha practicado a fin de determinar el beneficio del menor derivado del cambio del régimen de visitas, salvo la particular opinión del progenitor.

TERCERO.-Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimandocomo desestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN GARCIA CARRIAZO, en nombre y representación de Romualdo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Melilla, en los autos de Juicio Medidas de Alimentos al Menor no Matrimonial nº 217/11, debemos confirmary confirmamos íntegramentedicha resolución. Con imposición a la parte apelante de las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.