Sentencia Civil Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 546/2011 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo nº: 546/2011

Asunto: Juicio Ordinario nº 1146/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Doña María Elena Corral Losada (Ponente).

Doña María de la Paz Pérez Villalba.

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de febrero de 2013;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario nº 1146/2009) seguido a instancia de 'REFORCON CANARIAS, S.L.', parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador D. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. IGNACIO MARTÍN MARRERO, contra D. Augusto , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador D. OSCAR MUÑOZ CORREA y defendida por el Letrado D. FRANSCISCO JAVIER HERNÁNDEZ CABRERA, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 6 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Bernardo Rodríguez Cabrera, en nombre y representación de la entidad mercantil REFORCON CANARIAS, S.L. contra Don Augusto , representada por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Muñoz Correa, debo CONDENAR Y CONDENO al demandado al pago de la cantidad de VEINTE MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (20.320,66 euros), más intereses a tenor del fundamento de derecho quinto de la presente Resolución.

Con relación a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 14 de enero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de D. Augusto . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, la misma fue inadmitida por Auto de fecha 16 de enero de 2012 , señalando al efecto día y hora para la vista y deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por el contratista de una obra acción de cumplimiento del contrato contra el dueño de la obra, la demanda fue parcialmente estimada por la sentencia recurrida, contra la que se alza el dueño de la obra alegando, en resumen: 1) Nulidad de actuaciones por entender indebidamente denegada por auto de 16 de marzo de 2010 la intervención provocada solicitada por la parte demandada, que pretendía traer al proceso a la arquitecta directora de la obra al amparo del art. 14,2 LEC , auto que fue confirmado por el de 28 de julio de 2010 desestimando el recurso de reposición interpuesto; 2) Nulidad de actuaciones por no haber sido admitida a trámite su contestación a la demanda y reconvención, ya que a su entender la solicitud de intervención provocada debió suspender el plazo para contestar a la demanda y sin embargo 'el Juzgado a quo devuelve la contestación mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de septiembre de 2010, no conservando en autos testimonio de la misma'; 3) Infracción del artículo 435,2 de la LEC por no haber acordado el Juzgado de Primera Instancia las diligencias finales solicitadas por la parte demandada; 4) Infracción del artículo 215 de la LEC por no haber sido acordada complementación de la sentencia solicitada por el demandado el 26 de enero de 2011 ; 5) Infracción de los artículos 406 y 407 de la LEC por no haberse tramitado la reconvención formulada; 6) Errónea valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, que 'acepta de manera parcial lo manifestado por la directora de la obra en cuanto a las partidas inejecutadas, y no al resto de las partidas que aparecen abonadas, o que fueron objeto de incorrecta valoración tal y como manifestó aquella responsable de la obra', invocando el art. 1895 del CC sobre el cobro de lo indebido.

SEGUNDO.- Comenzando por la alegacion relativa a la inadmisión de la llamada al proceso de terceros no demandados por la demandada al amparo del art. 14,2 de la LEC , la misma debe ser desestimada, compartiendo la Sala la argumentación en que fundó esa inadmisión el Tribunal a quo.

El presupuesto de aplicación del art. 14,2 de la LEC es que la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, presupuesto que aquí no concurre. El demandado pretende que existe litisconsorcio pasivo necesario entre la arquitecta directora de la obra y el demandado dueño de la obra en un supuesto de hecho en el que la acción ejercitada no es otra que la acción de cumplimiento del contrato de obra suscrito entre promotor y contratista. En el contrato concertado entre promotor y contratista no ha sido parte dicha arquitecta directora de la obra, con quien el dueño de la obra ha concertado un contrato distinto por sus sujetos (no es parte en dicho contrato el aquí demandado) y por su objeto (la dirección de la obra, que no su ejecución). No existe pues litisconsorcio pasivo necesario (y ni siquiera la pretendida solidaridad obligacional, ni propia, ni impropia).

La acción aquí ejercitada no es tampoco ninguna de las derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, ni lo es tampoco la acción del art. 1591 del CC dirigidas a tutelar a los sucesivos adquirentes de los inmuebles edificados frente a los agentes de la edificación durante los plazos de garantía fijados en la ley con independencia de que se encontraran o no vinculados contractualmente con dichos agentes, sino, se insiste, una acción de cumplimiento de contrato (la reclamación del contratista al dueño de la obra para que pague la obra ejecutada), por lo que el art. 14,2 de la LEC no es de aplicación al supuesto de autos.

TERCERO.- Con independencia de que la pretensión de llamada al proceso por el demandado de terceros no demandados - pretendiendo obtener una ampliación del plazo para contestar a la demanda por la suspensión del mismo durante la tramitación prevista en el art. 14,2 de la LEC - puede comportar razonablemente un fraude de ley procesal cuando es manifiestamente infundada como en el supuesto que se contempla, es lo cierto que en el supuesto que se examina: 1) El Juez a quo rechazó la llamada al proceso por auto de 16 de marzo de 2010, auto inmediatamente ejecutivo cuyos efectos no se suspenden como consecuencia de la interposición de recurso de reposición contra él. En consecuencia, desde su notificación debió reanudarse el cómputo del plazo suspendido por consecuencia de la solicitud de intervención provodada, plazo que cuando se presentó la contestación a la demanda, el 6 de septiembre de 2010, había sido sobradamente sobrepasado; 2) Por si ello no fuera suficiente, como relata el recurrente, 'el Juzgado a quo devuelve la contestación mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de septiembre de 2010', diligencia de ordenación que no fue recurrida por el aquí apelante, como tampoco lo fue la providencia de 3 de septiembre de 2010 que en fecha anterior a la presentación de la contestación a la demanda por el demandado ya había declarado precluido el plazo para contestar a la demanda (folio 193 de las actuaciones).

Ha sido la inactividad de la propia parte demandada la que ha permitido que la providencia de 3 de septiembre de 2010 ganara firmeza. Presupuesto de la alegación de infracción procesal es que el recurrente haya agotado los medios para invocarla y alegarla en la instancia, por medio de la interposición de los recursos previstos en la ley, en este caso el recurso de reposición, por lo que siendo la resolución que declaró precluido el plazo para contestar a la demanda firme a dicha resolución ha de estarse. Y ello tanto respecto a la presentación de la demanda como respecto a la reconvención que en ella se incluía, reconvención que había de formularse con la contestación a la demanda y dentro del plazo conferido para efectuar dicha contestación.

CUARTO.- En cuanto a las diligencias finales, la parte entiende que se ha infringido por el Juez a quo el art. 435 de la LEC desde que sin dictar resolución expresa alguna previa al dictado de la sentencia, dictó ésta sin haber resuelto sobre la práctica de las diligencias finales solicitadas por la parte.

Pues bien, con independencia de que sea práctica en algunos Juzgados el resolver expresamente la denegación de las diligencias finales solicitadas cuando las consideran improcedentes o innecesarias así como que admitan la interposición de recurso de reposición contra el auto dictado con dicho contenido, es lo cierto que las diligencias finales, como las anteriores diligencias para mejor proveer, siguen configurándose legalmente como una facultad del Juzgador (podrá dictarlas, dice el precepto) y una facultad cuyo ejercicio por el Juzgador se pretende limitar (de ahí los supuestos tasados contemplados en el art. 435 de la LEC ) siendo claro y terminante que en caso de acordarlas el Juez ha de hacerlo mediante resolución expresa y motivada, con forma de auto. No resulta claro, por el contrario, que el Juez haya de dictar resolución expresa y motivada para la denegación de las diligencias finales solicitadas, cuando en el ejercicio de esa facultad discrecional de apreciación de su necesidad que le confiere la norma considera innecesaria su práctica, resolución expresa -y en su caso consiguiente recurso- que demorarían bastante, y de modo innecesario, el dictado de la sentencia (incluso meses, teniendo en cuenta el retraso que se acumula en los Juzgados en el trámite procesal) .

Sin perjuicio de ser cuestión discutible, lo cierto es que la jurisprudencia menor que ha tratado la cuestión se ha pronunciado en el sentido de entender que no existe obligación alguna del Juzgado de acordar la práctica de diligencias finales ( Sentencia de la A.P. de Alicante de 22 de marzo de 2012 ), que es una facultad del Juzgador -sin que la denegación deba ser documentada, a diferencia de la admisión que debe hacer constar necesariamente las razones que la justifican (art. 435,2 último párrafo)- ( Sentencia de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 2012 ), y que las diligencias finales se aceurdan si por el Juzgador se entiende que son necesarias para la resolución del litigio, y, en este caso, no se entendió así, por lo que no hay motivo para dictar resolución alguna al respecto ( sentencia de la A.P. de Sevilla de 21 de febrero de 2012 ), sin que se cause indefensión alguna, máxime cuando el recurrente puede solicitar la práctica de la prueba a la que se refería la diligencia final solicitada en la alzada, supuesto en el que se practicará, de ser procedente, la prueba en la segunda instancia ( sentencias referidas y las de la A.P. de Valencia de 8 de octubre de 2012 y de la A.P. de Cáceres de 7 de septiembre de 2012 y de la A.P. de Granada de 20 de abril de 2012 ), hasta el punto de que la de la A.P. de Valencia de 8 de octubre de 2012 razona que:

'Lo bien cierto es que con ocasión del recurso de apelación pudo el recurrente interesar nuevamente la práctica de dicha prueba al amparo del art. 460 LEC , lo que no efectuó, aunque sí propuso otras pruebas que fueron practicadas, sin que notificado que fue el auto de 8 de mayo de 2012 efectuase objeción alguna, decayó de este modo, desechando el própio recurrente, la solicitud de su práctica en esta alzada, con el recurso de apelación, tanto el interés del recurrente en la práctica de la prueba propuesta como diligencia final, como la posibilidad de sostener eficazmente el invocado motivo de nulidad, lo que ha de llevar a la desestimación'.

QUINTO.- Entrando por último en la valoración de la prueba practicada, el recurrente pretende sustituir la objetiva valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo en la primera instancia, que la Sala comparte, por su subjetiva valoración de una única prueba, la declaración prestada por la arquitecta directora de la obra.

Pues bien, como señala con claridad el juez a quo, frente a la prueba pericial completa que se adjuntó a la demanda por la parte demandada, realizada precisamente cuando por el impago de la obra ya ejecutada por el aquí demandado apelante el contratista abandonó la misma, con una completa y precisa medición de la obra ejecutada hasta aquél momento (encontrándose además la discrepancia de la arquitecta directora con esa medición en la obra de cimentación, obra normalmente oculta que no es susceptible de medición directa sino de mera estimación), la demandada optó por no presentar prueba pericial alguna contradictoria (cuando pudo perfectamente haber hecho una medición similar en aquél momento, ya que recibió la posesión de la obra que ulteriormente continuó con otra contratista) y pretende fundar la desvirtuación del informe pericial presentado por la actora en las vagas manifestaciones efectuadas por la arquitecta directora de la obra en una declaración testifical que habla de una estimación alzada 'unos treinta y pico mil euros' sin descripción de unidad de obra alguna ejecutada y sin realización de medición técnica alguna , y en la que se limita a manifestar la testigo que 'no sabe donde saca los precios ni las mediciones' pero sin que se justifique en modo alguno que dichos precios y mediciones no sean los correcto mediante la justificación de los que a entender de la demandada procedería fijar o una medición objetiva de la obra ejecutada en el momento de finalización del contrato.

Si el Juez a quo ofrece alguna relevancia a la declaración de la Arquitecta sobre que no ha de incluirse como concepto el movimiento de tierras que no realizó la entidad actora es precisamente porque fue el propio actor el que precisó en su interrogatorio que la excavación no la había hecho él.

Debe en consecuencia estarse, salvo en la excavación y movimiento de tierras, a la medición y valoración del informe pericial presentado por la parte actora, no desvirtuado por medio de prueba alguno de los practicados en el juicio.

QUINTO.- La desestimación de todos los motivos del recurso comporta su desestimación total y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas causadas en la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Y en virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Las Palmas el día 14 de enero de 2011 en autos de juicio ordinario nº 1146/09, que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.