Sentencia Civil Nº 38/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 551/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN UNDÉCIMA VALENCIA NIG: 46250-37-2-2012-0003297 Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 551/2012- C - Dimana del Juicio Ordinario Nº 001792/2011 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA Apelante: HAPPY SCHOOL LEVANTE SL.

Procurador.- D.JOSE ALFONSO GURREA ARNAU.

Apelado: DIRECCION000 NUM000 CP y Vidal .

Procurador.- Dña. MARIA PAZ CONTEL COMENGE y Dª TERESA PEREZ ORERO.

SENTENCIA Nº 38/2013 =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO Magistrados/as Dª SUSANA CATALAN MUEDRA D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA =========================== En Valencia, a treinta de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario - 001792/2011, promovidos por DIRECCION000 NUM000 CP contra Vidal y HAPPY SCHOOL LEVANTE SL sobre 'demolición de obras inconsentidas', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por HAPPY SCHOOL LEVANTE SL, representada por el Procurador D. JOSE ALFONSO GURREA ARNAU y asistida del Letrado D. VICENTE GUERRI VAQUER contra DIRECCION000 NUM000 CP y D. Vidal , representads por los Procuradores Dña. MARIA PAZ CONTEL COMENGE y Dª TERESA PEREZ ORERO y asistidos de los Letrados D. JOSE LUIS SAIZ SEGURA y Dª MONTSERRAT BATALLA ROMANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, en fecha 26/04/12 en el Juicio Ordinario - 001792/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales DÑA. MARIA PAZ CONTEL COMENGE contra Vidal que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales TERESA PEREZ ORERO y contra la entidad HAPPY SCHOOL LEVANTE S.L. que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales JOSE ALFONSO GURREA ARNAU DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras realizadas en la planta baja exterior derecha correspondiente a la finca 4815 no han sido autorizadas ni consentidas por la Comunidad condenando a los demandados a la demolición de las obras de cubrición o cerramiento que hayan efectuado en la planta baja exterior derecha correspondiente a la finca 4815, y sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de HAPPY SCHOOL LEVANTE SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DIRECCION000 NUM000 CP . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 28 de Enero de 2013.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los cuales se hacen propios como si formaran parte integrante de la presente resolución PRIMERO.- Frente a la sentencia recaida en la instancia, que estimatoria en parte de la demanda planteada por la Comunidad de propietarios del edifico sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia contra D. Vidal y la mercantil 'Happy School Levante S.L., en cuanto propietario y arrendataria, respectivamente, de los bajos de dicho inmueble, fincas registrales 4815, 4816, 4817 y 4818, condenaba a ambos demandados a la demolición de las obras de cubrición o cerramiento que habían efectuado en la planta baja exterior derecha, entrando, que era la finca registral 4815, se alzó unicamente en apelación la mercantil arrendataria de dicho local, esgrimiendo como motivos revocatorios de dicha sentencia los siguientes: de un lado, que la demandante no tenía legitimación activa para velar por la integridad a su origen del patio lateral del bajo derecho exterior, entrando, ya que este, formaba parte del edificio nº 24 de la C/ DIRECCION000 , y no del nº NUM000 ; de otro, que parecia haber confusión en dicha sentencia, en el sentido de que ordenaba la demolición de los patios laterales de las fincas 4817 y 4815; de otro, que dichos patios eran privativos y no elementos comunes, con lo que era factible su cerramiento; de otro, que las obras realizadas no afectaban a la seguridad del edificio, ni a la estanqueidad de las bajantes, tal como se desprendía del informe emitido por el arquitecto- técnico D. Calixto ; y finalmente, porque el principio de igualdad imponia que si se había permitido el cierre de los patios de los locales 4816, 4817 y 4818, no había motivo para hacer distingos con el patio lateral del local 4815.

SEGUNDO.- Ceñido el recurso a los puntos que se acaban de citar, la Sala, tras valorar la prueba practicada, aplicar la Ley de Propiedad Horizontal (L.P.H.) y revisar la sentencia recaída en la instancia, se ve obligado a la desestimacion del recurso y, por ende a la confirmación de dicha sentencia, ya que la misma es en un todo acorde a derecho y al resultado del acervo probatorio, y esto por las consideraciones seguientes: En primer lugar, porque tanto el local en planta baja derecha, entrando, exterior, como su patio lateral de 6 m2, integrantes de la finca registral 4815, forman parte del edificio nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Valencia, y , no del inmueble nº 24, como así se desprende de las fotos obrantes a los folios 36,37, 39, 48 a 50, incorporadas al informe pericial del arquitecto D. Fructuoso (f. 24 a 50) , del documento nº 3 de la demanda (f.19 y 20) consistente en Nota simple del Registro de la Propiedad sobre la finca 4815 y su patio, y del documento nº 2 de la contestación a la demanda (f. 133 a 148), consistente en la escritura de compraventa de dicho local de 26 de junio de 2008. Y formando parte dicho bajo y su patio del edificio referido, no puede negarse legitimación activa a la parte demandante.

En segundo lugar, porque no puede apreciarse confusión alguna en la sentencia apelada, siendo patente que la obra de cerramiento que hay que demoler es la del patio lateral de 6 m2 del local-finca registral 4815, como así se infiere claramente del fallo de la sentencia recurrida, y no la del patio del local de la finca registral 4817, que es el bajo derecha, entrando, interior.

En tercer lugar, porque el hecho de que el patio en cuestión era privativo del local 4815, no implica que pueda procederse a su cerramiento sin el consentimiento unanime del resto de copropietarios, cuando con dicha cubrición se ha alterado la configuración del edificio, afectando su construcción a elementos que suponen una sobrecarga y una alteración de la estructura, cuando para ello se han tenido que modificar las bajantes de desagüe del eficio, y cuando con dicha obra se facilita el acceso a las viviendas de las puertas 2 y 3, a traves de sendas ventanas que dan a dicho patio lateral, como así se demuestra con el informe pericial del Sr. Fructuoso , que en absoluto se desvirtua con el emitido por el Sr. Calixto , que se nos antoja un dictamen de complacencia que en nada desdice la objetividad que destila del informe de aquel, que aparece corroborado con las fotos que a él se acomapañan; todo lo cual supone una clara infracción de lo dispuesto en los art. 7.1 , 9.1. a ), 12 y 17.1 de la L.P.H . Y se dice que la obra en cuestión altera la configuración porque ha modificado la traza de los elementos constructivos, en particular del patio lateral-interior del bajo 4815, dado que se ha alterado el espacio comprendido en el mismo, reduciendolo, mediante obra fija o de fabrica, empotrada a los muros de cerramiento del patio, que son elementos comunes.

Y finalmente, porque no obsta a lo dicho la aplicación del principio de igualdad, pues si bien es cierto que la Comunidad demandante consintió tacitamente el cerramiento de los patios de los locales 4816, 4817 y 4818, dando lugar, a la sazón , a que la acción planteada respecto de los mismos tenga que tenerse por prescrita, como acertadamente ha entendido el Juez ' a quo', ello no tiene porque conducir a permitir también el cerramiento del patio del local 4815, cuando respecto del mismo la Comunidad demandante ha mostrado reiteradamente su oposición, cuando el principio de igualdad sólo es aplicable a situaciones iguales y la parte demandada no ha practicado prueba al respecto, pues se desconoce cómo estaban los patios de las fincas 4816, 4817 y 4818 al tiempo de cubrirse, y cuando, en definitiva, se está ante una cuestión nueva, que no se alegó en el escrito de contestación a la demanda, y que en cuanto extemporanea no debe ser objeto de mayor tratamiento en la presente so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la LEC ; el brocardo pendente apellatione nihil innovetur, recogido en el art. 456.1 de la LEC ; el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ; y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente la nueva causa de oposición en que pretende fundamentar su postura procesal la parte demandada-recurrente. Así lo tiene dicho igualmente la Sentencia 1058/2007, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo , pues 'constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que, el recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio legal de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur', razón por la cual, el planteamiento de una cuestión nueva no puede ser objeto de otro tratamiento en apelación que la de su rechazo, pues comportaría una flagrante indefensión de la contraparte que se vería privada de su facultad de alegar y probar en tiempo y forma lo que a su derecho entendiera conveniente', criterio ya mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 24 de julio de 1997 . Esta misma idea se halla presente en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 808/2009, de 21 de diciembre , que señala cómo 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia'.

TERCERO.- La desestimación del recuso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por 'Happy School Levante SL' contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valencia en juicio ordinario nº 1792/11 SEGUNDO.- SE CONFIRMA la citada resolución.

TERCERO.- SE IMPONEN las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.