Sentencia Civil Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 87/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA38/15
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la ciudad de Almería, a 25 de febrero de 2015.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 87 de 2013
, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Roquetas de Mar seguidos con el
número 838/2008, sobre juicio cambiario, entre partes, de una como demandante de oposición-apelante la
mercantil Bricoaguadulce, S.L. , representada por la Procuradora Dª. Marina Soler Meca y dirigida por el
Letrado D. Javier Soler Meca, y de otra, como demandada de oposición-apelada, Construcciones Temir,
S.L. , representada por la Procuradora Dª. Olga García Gandía y dirigida por el Letrado D. Salvador Aguilera
Barranco.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos, dictó sentencia con fecha de 18 de abril de 2011 por la que desestimó la demanda de oposición al juicio cambiario planteada por Bricoaguadulce, S.L., imponiéndole las costas procesales .



TERCERO .- Contra la referida sentencia interpuso dicha parte recurso de apelación pidiendo su revocación y el dictado de otra por la que se estimase la demanda de oposición al juicio cambiario. Del escrito se dio traslado a la parte contraria, que se opuso en plazo, tras lo cual fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y, personados los apelantes, se señaló el día 11 de febrero de 2015 para votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Fundamentos

PRIMERO. - La mercantil Bricoaguadulce, S.L. formuló demanda en virtud de la cual se opuso al juicio cambiario entablado frente a ella por Construcciones Temir, S.L., alegando la excepción de contrato defectuosamente cumplido. Expuso, en síntesis, que los pagarés objeto de reclamación fueron librados para pagar la obra de ejecución de una vivienda unifamiliar asumida por Construcciones Temir, S.L. Dicha obra había sido entregada con retraso y presentando desperfectos que disminuían considerablemente su valor como consecuencia de las obras necesarias para su reparación. Además, apreciaba duplicidad en algunas partidas reclamadas.

La sentencia de instancia desestima la oposición al juicio cambiario, razonando, en esencia, que si la demandante de oposición no estaba conforme con las certificaciones mensuales de obra debió de abstenerse de aprobarlas y de librar los pagarés, conforme a lo previsto en el contrato, pero, dado que lo hizo, debe asumir su pago, sin perjuicio de que ejercite la pertinente acción en relación con las deficiencias a las que se refiere.

Frente a dicha resolución se alza la demandante de oposición alegando que incurre en error al valorar la prueba y en vulneración de la doctrina relativa a la excepción de contrato defectuosamente cumplido.



SEGUNDO.- En relación con la alegación primera del recurso, no debería ser estrictamente necesario entrar en el análisis de si está legitimado el deudor cambiario para oponer la denominada exceptio non rite adimpleti contractus . La demandada de oposición no formuló objeción alguna y la juzgadora de instancia no delimitó en este particular el objeto del pleito sino que rechazó la oposición por razones de fondo, de manera que la cuestión no es objeto del recurso.

En cualquier caso, la jurisprudencia admite el planteamiento de dicha excepción (por todas, SSTS de 23 de diciembre de 2010 , 18 de enero de 2011 y 29 de junio de 2012 ). La alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios, por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro. Dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario. Así se evita el inutilis circuitus que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero.

La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario.



TERCERO.- La acogida del error valorativo exige que éste aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones. Ello es así porque la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que, si bien pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, en forma alguna pueden tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23-9-96 ), ya que no es lícito sustituir la valoración de toda prueba que realiza el Juzgado de instancia, por la valoración interesada que pueda realizar la parte recurrente ( STS de 7-10-97 ). Si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Aclarada la premisa, el examen de las actuaciones nos lleva a disentir de la valoración probatoria y las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo.

La emisión periódica de pagarés en pago de las certificaciones parciales cuando la obra presenta deficiencias apreciables a simple vista es ciertamente una circunstancia indiciaria de que la obra se ejecutó de forma correcta. Sin embargo, en ausencia de otros indicios en el mismo sentido y, sobre todo, ante una prueba pericial como la practicada a instancia de la apelante, que pone de relieve de forma clara la existencia de desperfectos y deficiencias imputables a la constructora, este Tribunal no puede compartir la apreciación de la juzgadora de instancia.

El referido informe pericial de 16 de diciembre de 2008, emitido por el perito -arquitecto técnico- D.

Juan Manuel (documento 12 de la demanda de oposición y anexos de 10 y 7 de marzo de 2010, aportados a posteriori), puesto en relación con la ratificación de que fue objeto en el acto del juicio (00:25:22 de la grabación), pone de relieve que la vivienda edificada presenta los importantes desperfectos reseñados en la oposición y reiterados en el recurso. Defectos cuya reparación asciende a 122.732,72 euros, incluyendo el IVA. El perito visitó la obra en varias ocasiones y apreció la evolución de algunos de esas deficiencias, como el hundimiento de la solera exterior o las humedades, siendo sus conclusiones verosímiles a juicio de este Tribunal.

Frente a dicha prueba, la demandada de oposición se limita a presentar un informe pericial emitido por el que fuera director de obra, el arquitecto técnico D. Apolonio (documento 4). Dicho informe sólo aprecia deficiencias que afectan a las terminaciones y son fácilmente reparables, sin expresar su valoración. Sin embargo, el perito admitió en el juicio oral (00:44:10 de la grabación) que emitió su dictamen cuando estaban finalizando las obras, dadas las discrepancias que surgieron entre las partes, y que no volvió a visitarlas, por lo que desconocía si podía haber desperfectos o deficiencias adicionales.

En estas circunstancias, no podemos sino inclinarnos por la primera de las pericias, que se presenta como más completa y detallada.

Por lo demás, no puede alegar como excusa la constructora que intervinieron otras muchas empresas, pues la propia jefa de obra, Dª. Carmen , admitió en su declaración testifical a preguntas del letrado de la parte oposicionista (00:19:02 de la grabación) que el suelo del sótano, el solado, la impermeabilización, las cubiertas, los saneamientos, la albañilería, los revestimientos y, en definitiva, los trabajos en cuya ejecución han sido detectadas las deficiencias, fueron asumidos por Temir Construcciones, S.L.

En suma, habiendo quedado acreditadas deficiencias en la ejecución de la obra cuyo valor de reparación asciende a 122.732,72 euros, el recurso debe ser estimado en parte y la sentencia de instancia revocada. En su lugar, procederá la estimación parcial de la demanda de oposición, de manera que el juicio cambiario sólo podrá seguir adelante por la diferencia entre la cantidad reclamada y la que acabamos de consignar.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso y, con él, de la demanda de oposición, no ha lugar imponer las costas de esta alzada ni de la instancia a ninguna de las partes, en aplicación de los artículos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Bricoaguadulce, S.L. frente a la sentencia de 18 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Roquetas de Mar en los autos de juicio cambiario de los que trae causa la presente: 1.- Revocamos dicha resolución.

2.- Estimamos parcialmente la demanda de oposición formulada por Bricoaguadulce, S.L., acordando que prosiga el juicio cambiario exclusivamente por la diferencia entre lo reclamado y la suma en que han sido valoradas las deficiencias apreciadas en la obra de referencia, 122.732,72 euros, IVA incluido.

3.- No hacemos imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.