Sentencia Civil Nº 38/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 501/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00038/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00038/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a seis de febrero de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 501-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 642-2013, siendo parte:

Como apelante, la demandada 'NCG BANCO, S.A.', con domicilio social en La Coruña, calle Rúa Nueva, 30-32, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero, bajo la dirección de la abogada doña Paula Casas Noguerol.

Como apelada, la demandante DOÑA Alejandra , mayor de edad, vecina de Oleiros (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña Ana- María Lage Pombo, y dirigida por la abogada doña María-Asunción Jiménez de Llano Zato.

Versa la apelación sobre nulidad de orden de compra de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 1 de septiembre de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estima la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª. Ana María Lage Pombo, en nombre y representación de Dª. Alejandra contra la entidad mercantil NCG BANCO, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de depósito y administración de valores de 29 de diciembre de 2003 celebrado entre los litigantes, y del contrato denominado PART. PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES, SA, EM. 29-12-2003 E, suscrito también entre ambas partes litigantes el día 29 de diciembre de 2003, y, en consecuencia, condeno a la demandada NCG BANCO, S.A. a restituir a la actora la suma de 30979,02 euros resultado de deducir a la suma inicialmente entregada, 48000 euros, la cantidad de 17020,98 euros, como consecuencia de la aceptación por parte de la actora de compra por parte de FGD de las acciones en fecha 19 de julio de 2013, con el interés legal de la suma de 48000 euros desde la fecha de suscripción del contrato hasta el día 19 de julio de 2013 hasta el día 19 de julio de 2013, y el interés legal de 30979,02 desde el día 20 de julio de 2013 hasta la fecha de sentencia, y condeno a la actora a reintegrar a la demandada los rendimientos percibidos de las participaciones preferentes adquiridas y el interés legal desde el momento en que fueron entregadas a la actora las diversas cantidades hasta la presente sentencia; debiéndose compensar las cantidades adeudadas mutuamente, devengado (devengando) la totalidad resultante a favor de la actora desde este sentencia el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Condeno en costas a la demandada».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'NCG Banco, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Alejandra escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 5 de noviembre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 10 de noviembre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 20 de noviembre de 2014, registrándose con el número 501-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 3 de diciembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Ana-María Lage Pombo, en nombre y representación de doña Alejandra , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 2 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 3 de febrero de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 5 de noviembre de 2003 doña Alejandra , atendiendo la sugerencia del director de la sucursal de 'Caja de Ahorros de Galicia' de la que era cliente, y por la confianza que le generaba, suscribió una orden de adquisición de 'participaciones preferentes' de Caixa Galicia, por importe de 48.000 euros.

No consta que se le informara de los riesgos que conllevaba si desaparecía el mercado secundario, ni sobre la posibilidad de perder todo o gran parte del capital invertido, ni que doña Alejandra supiese esos riesgos y los aceptase voluntariamente.

2º.-El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra. El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

3º.-Doña Alejandra intentó vender sus participaciones preferentes, no existiendo ya demanda en el mercado secundario.

4º.-Capitalizado 'NCG Banco, S.A.', se canjearon obligatoriamente las participaciones en acciones de la nueva entidad. El Fondo de Garantía de Depósitos ofertó adquirir dichas acciones, percibiendo doña Alejandra la cantidad de 17.020,89 euros el 17 de julio de 2013.

5º.-El 29 de julio de 2013, al no recibir respuesta del sistema arbitral instaurado, formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía reclamando el abono de la cantidad invertida en participaciones preferentes con sus intereses legales, menos lo percibido por rendimientos y abonado por las acciones con sus intereses.

A dicha pretensión se opuso 'NCG Banco, S.A.'.

Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.- La prueba del error .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de una infracción de las reglas de la carga de la prueba, porque corresponde a la demandante que alega la existencia del error probar debidamente su concurrencia de un error esencial y excusable; y la parte actora no aportó ninguna prueba, ni siquiera indicios, sobre el supuesto vicio del consentimiento.

El motivo no puede ser estimado, aunque su queja no esté exenta de cierta razón.

1º.-El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ Ts. 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4440/2014, recurso 2979/2012 ), 10 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011) de Pleno , 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 23 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8413 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 10 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 2424 ), 6 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 408 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7912 ), 14 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6010 ), y 18 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1096), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a)Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b)Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - 'quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre). Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c)Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d)Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2º.-Lo que realmente se está afirmando en la demanda es que doña Alejandra cursa la orden de suscripción de valores porque se lo recomienda el director de la sucursal; que adquiere sin saber qué estaba comprando, ni cómo funcionaba, porque no solo no se le explicó convenientemente, siendo un producto complejo, sino que además no se le advirtió de los riesgos que asumía. Es decir, que hubo una deficiente información, suscribiéndose exclusivamente por la confianza depositada en el personal de Caixa Galicia.

Sobre la falta de información por parte de una entidad bancaria a la hora de contratar se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), recordando que «aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos». Por otra parte, establece que «Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses». Finalizando que «el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia».

Esta doctrina se reforzó posteriormente, así en la sentencia de 10 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011) de Pleno se afirma que «En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 » [se refiere a la sentencia de 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012) de Pleno]. Esa misma idea preside la sentencia de 4 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4074/2014, recurso 2727/2012) en cuanto afirma que «Es indudable la importancia de la información, imparcial, clara y no engañosa, que deben proporcionar a sus clientes las entidades que prestan servicios de inversión, a fin de que aquellos comprendan su naturaleza y conozcan los riesgos que conlleva».

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El artículo 79 Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

3º.-En el presente caso está acreditado que se comercializó un producto complejo como son las participaciones preferentes, que no está destinado y concebido para el ciudadano medio que busca una rentabilidad para sus ahorros sin grandes compromisos de tiempo, y sin correr riesgos, queriendo siempre que se le asegure la devolución del capital. No se acreditó que se hubiese facilitado a doña Alejandra una explicación asequible a su perfil inversor, y sobre todo que se le advirtiese de los riesgos que conllevaba la orden de inversión que estaba realizando. Sin duda no se realizó el aviso del riesgo implícito porque en el año 2003 ningún empleado de Caixa Galicia podía plantearse que la entidad fuese a entrar en quiebra técnica y tuviese que ser rescatada pocos años después.

El incumplimiento por la apelante, demandada en la instancia, del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de la demandante sea excusable. No se acreditó que tenga unos conocimientos bancarios suficientes como para comprender el riesgo que asumía, ni desde luego su cualificación como auxiliar de farmacia no se los proporciona.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Lo anterior no obsta a que sí deba compartirse con la apelante que podía haberse apurado más la prueba sobre los elementos que configuran el error, reconociéndose que en este caso es relativamente endeble el resultado obtenido.

CUARTO.- La prueba documental .- En el segundo motivo del recurso de apelación se alude a una infracción de la prueba documental, porque a través de los documentos aportados con la demanda consta que doña Alejandra tuvo a su disposición la información precontractual. Documentos que no han sido impugnados y por lo tanto hacen prueba plena.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-El carácter de prueba legal o tasada de los documentos, que vincula al juzgador cuando sea auténtico, sólo se produce respecto de los datos que expresa el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los documentos públicos, y que es también aplicable a los documentos privados de conformidad con el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, en cuanto se refiere al hecho, acto o estado de cosas que documenten, la fecha en que se produce esa documentación y la identidad de los intervinientes y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, pero no constituyen prueba plena de su restante contenido, el cual queda sujeto a la libre valoración del Tribunal con las restantes pruebas practicadas. Valoración del documento privado que debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba. La expresión «prueba plena» contenida en el artículo 326.1 Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que los tribunales no deban valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado éste constituye un elemento probatorio válido pero no implica que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas; y la impugnación de un documento no impide que deba valorarse conforme a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 (Roj: STS 3120/2013, recurso 2040/2009 ), 7 de marzo de 2013 (Roj: STS 854/2013, recurso 1887/2010 ), 15 de febrero de 2013 (Roj: STS 502/2013, recurso 506/2010 ), 7 de febrero de 2013 (Roj: STS 599/2013, recurso 389/2010 ), 17 de julio de 2012 (Roj: STS 6453/2012, recurso 116/2010 ), 10 de octubre de 2011 ( resolución 729/2011 , en el recurso 1148/2008 ), 12 de julio de 2011 (Roj: STS 5699/2011, recurso 254/2008 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005 ), 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 25 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6259/2010, recurso 305/2007 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 7 de abril de 2010 (Roj: STS 1790/2010 )]. Se confunde el valor probatorio del documento, que afecta a su existencia y contenido, con las consecuencias probatorias que hayan de extraerse del mismo [ Ts. 3 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4251/2014, recurso 2688/2012 )].

2º.-Dada la multitud de litigios sobre este tipo de productos que han sido revisados en grado de apelación por esta Audiencia Provincial, reproduciendo las grabaciones de los juicios celebrados en primera instancia, puede establecerse una constante: Los clientes firmaban donde les indicaba el director de la sucursal o la persona que los atendía, que existía una evidente confianza entre el personal y los clientes, y que solo se les explicaba las ventajas para vender el producto (más rentabilidad, liquidez en 48 horas o en pocos días, garantizados por Caixa Galicia, etcétera) pero nunca los riesgos, y menos la posibilidad de perder todo el capital. Pero incluso en las comercializaciones del 2009 los propios directores han llegado a reconocer que les ponían a firman 'lo que salía de la impresora', con referencias a más de 15 páginas.

No basta que el documento esté firmado por el cliente para que su contenido íntegro vincule como 'lex privata' ( artículo 1091 del Código Civil ). No es aceptable que el personal del banco reclame la firma de forma más o menos imperativa al cliente, señalándole con el índice dónde debe firmar y un apremiante 'firme aquí', y después el banco quiera imponer el contenido de ese documento. Ya en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha puesto de relieve que no puede atenderse a la pretensión de las entidades bancarias sobre este tipo de contratación. Por ejemplo, las sentencias de 6 de abril de 2001 (RJ Aranzadi 4784 ) y 31 de mayo de 1997 (RJ Aranzadi 4147) son muy críticas sobre la forma en que se están llevando a cabo por parte de las entidades bancarias los seguros vinculados a préstamos, en los que no se cumplimenta el cuestionario a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro con la debida seriedad y garantía, donde el cliente se limita a suscribir un 'boletín de adhesión', compuesto por unas simples casillas de responder 'si' o 'no', que cubre el propio empleado de la entidad financiera y le da a firmar al cliente entre otra múltiple documentación.

No consiste en que el cliente firme cada vez más páginas de contratos que ni le explican, ni se les permite leer, ni en la mayoría de los casos comprende. El que una persona firme el Código Civil no quiere decir que lo haya leído, y menos que lo comprenda. Actuación bancaria que llega a su extremo con la forma en que se hace el canje de acciones. Al cliente se le hace firmar hasta seis veces, y el 90% de los firmantes no habrán entendido nada. Es más, una gran mayoría no sabrán que es el FROB, ni el FGD, ni qué son 'instrumentos híbridos de capital', y mucho ni siquiera saben lo que es el BOE. Simplemente se les dice al cliente que 'para recuperar o diñeiro tes que firmar aquí, aquí, aquí, aquí e tamén abaixo de todo', y este firma todo. No se le ha explicado nada. Y explicaciones someras no sirven para que lo comprenda. E incluso una explicación profusa es un gasto de energía inútil, pues no tiene conocimientos suficientes como para comprenderlo. Se fía de la persona que le atiende, no piensa que le puedan estar engañando. La banca se cimenta sobre la confianza. Si el cliente no confiara en el banco, se llevaría el dinero inmediatamente.

Se es consciente que con esta afirmación se está sosteniendo que, como regla general, lo que firma un cliente de cultura media en una entidad bancaria no tiene una mayor eficacia vinculante. Y así es. Pero es una situación que han generado las formas en las que trabajan las propias entidades. Y no se solventa ni obligando a firmar más veces, ni con contratos cada vez más extensos.

3º.-En el presente caso no hay siquiera constancia de que se diera copia de los contratos y órdenes a la clienta (queja generalizada en todos los casos), sino que refiere obtenerlos cuando quiere solicitar el arbitraje, hasta el punto de que es notorio que en las sucursales ya tenían un impreso solicitando copia de los contratos para que el cliente se limitase a firmarlo como paso previo al arbitraje. Hecho notorio exento de prueba ( artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en el sentido mencionado en la sentencia de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Y, sobre todo, la mera firma no implica en modo alguno que el cliente comprenda que está adquiriendo, ni los riesgos que asume.

QUINTO.- La confirmación del contrato .- Se alega la infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil , en cuanto el contrato ha sido confirmado, también se invoca la doctrina de los actos propios o el retraso desleal. El planteamiento es que los apelados percibieron intereses durante todos estos años sin protesta alguna, que firmaron varias veces el mismo contrato, y no formularon quejas hasta que dejaron de cobrar intereses.

El motivo no puede ser estimado:

El hecho de que el cliente cobre unos intereses anualmente no difiere del comportamiento que tiene un depósito a plazo. Es más, puede redundar en el engaño, pues para una persona sin una especial formación sobre el funcionamiento de los distintos productos bancarios que se le abonen intereses anualmente confirma que está ante un depósito a plazo, y que la inversión fue buena.

SEXTO.- La condena en costas en primera instancia .- Se alega una infracción del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la imposición de costas en la primera instancia no fue total, al rechazarse expresamente la devolución de cualquier otro cargo o comisión, y sin embargo se impusieron las costas de primera instancia.

El motivo debe ser estimado, aunque por otros motivos.

1º.-La denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total [ Ts. 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011 ), 18 de julio de 2013 (Roj: STS 4245/2013, recurso 1791/2010 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ), 18 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4254 ), 21 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 5500)]. Doctrina especialmente útil en supuestos en que las variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia son mínimas, como sucede cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad. La demanda se ha estimado en lo sustancial, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada [ Ts. 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ), 25 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 4353), 5 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8702), 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4784), y 14 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2746), entre otras].

2º.-No obstante, sí debe reconocerse que, ante las carencias probatorias debe apreciarse la existencia de dudas de hecho que exoneran de la imposición de las costas ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'NCG Banco, S.A.', contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 642-2013, y en el que es demandante doña Alejandra .

2º.-Se confirma la sentencia apelada en lo sustancial, con la única salvedad de no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

3º.-No se imponen las costas causadas en la segunda instancia.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a 'NCG Banco, S.A.' por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0501 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0501 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-