Sentencia Civil Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 391/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , 914933929 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0070321

Recurso de Apelación 391/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 721/2013

APELANTES: D.ª Eva María y D. Calixto

PROCURADORA: D.ª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADAS: BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 38/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil quince. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 721/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes, D.ª Eva María y D. Calixto , representados por la Procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger; y, de otra, como demandadas-apeladas, BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,representadas por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, en fecha veinte de febrero de dos mil catorce, se dictó Sentencia número 31/2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sra de Zulueta Lucshinguer en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la orden de suscripción de las orden de subscripción por canje de 1 550 participaciones preferentes, n de Orden/op 851925650014 con CAJA MADRID por un nominal de 155 000,00 euros.. Se adquirían Participaciones Preferentes Serie II, con cód de valor BE ESPrefer002, cód de valor AFR26364, garantizadas por CAJA MADRID, emitidas por CAJA MADRID PREFERRED SA en fecha 7/7/09 DEBIENDO DECLARAR asimismoque la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos (acciones adquiridas por canje forzoso), pasen a la entidad BANKIA SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANKIA SA a que abone a D Calixto Y D Eva María la suma de 155.000,00 euros con mas los intereses legales desde la fecha de la inversión a la que se refiere la dicha orden, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D Calixto Y D Eva María a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refiere dicha orden hoy anulada desde la fecha de la primera obtención hasta la última.El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido. Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa BANKIA SA al abono de las costas de este litigio'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.La apelada,en el trámite correspondiente,nada alegó.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintiuno de enero de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de D.ª Eva María y de D. Calixto interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Bankia, S.A. y Caja Madrid Finace Prefererred, S.A. interesando se dicte sentencia por la que interesaba:

1.- Declarar la nulidad como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo, de la orden de suscripción de fecha 26 de mayo de 2 009 del contrato de participaciones preferentes a ella vinculado por importe de 155.000 euros y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes, de las libretas relacionadas con las mismas así como los contratos de depósito y administración de valores suscritos por mis representados; condenando a las entidades demandadas a estar y por dicha declaración y condenándola a la restitución reciproca de las prestaciones y obligaciones derivadas de la nulidad que a tal efecto se declare y por efecto legal inherente al art. 1.303 del Código Civil y se condene a las citadas entidades financieras a restituir a mis representados el importe de 155.000 euros consistente en el precio, devolviendo mi representados las citadas participaciones o en su defecto las acciones producto del canje obligatorio y condenando a las entidades demandadas al pago de los intereses legales desde que se materializó la inversión de dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la devolución, restitución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a mis representados. De forma subsidiaria, respecto a la pretensión relativa a los intereses, se condene a la parte demandada al pago de los legales desde la fecha de interposición de la demanda quedando en poder de la parte actora los intereses devengados y satisfechos por la parte demandada. Subsidiariamente, declarar la nulidad como consecuencia de vicio de consentimiento causado por error de la orden de suscripción de fecha 26/5/2009 y del contrato de participaciones preferentes a ella vinculada por importe de 155 000,00 euros consistente en el precio, devolviendo mi representados las citadas participaciones o en su defecto las acciones producto del canje obligatorio y condenando a las entidades demandadas al pago de los intereses legales desde que se materializó la inversión de dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la devolución, restitución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a mis representados. De forma subsidiaria, respecto a la pretensión relativa a los intereses, se condene a la parte demandada al pago de los legales desde la fecha de interposición de la demanda quedando en poder de la parte actora los intereses devengados y satisfechos por la parte demandada.

2.- De forma subsidiaria y para el improbable supuesto que no sean estimadas las anteriores pretensiones, se declaren resueltos los contratos de depósito y administración de valores y de prestación de servicios de inversión y las ordenes de suscripción y compra y de los contratos de participación preferentes objeto de la presente demanda y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas preferentes, por incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad tanto en la comercialización de dichas preferentes a mi representada tanto en la fase precontractual como con posterioridad así como por los incumplimientos descritos en la presente demanda y la normativa aplicable, condenando a las entidades demandadas a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la actora y en consecuencia se condene a las demandadas a la devolución de la cantidad de 155.000 euros consistente en el precio, devolviendo mi representados las citadas participaciones o en su defecto las acciones producto del canje obligatorio y condenando a las entidades demandadas al pago de los intereses legales desde que se materializó la inversión de dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la devolución, restitución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a mis representados. De forma subsidiaria, respecto a la pretensión relativa a los intereses, se condene a la parte demandada al pago de los legales desde la fecha de interposición de la demanda quedando en poder de la parte actora los intereses devengados y satisfechos por la parte demandada. Que, se impongan en todo caso las costas del presente procedimiento a las entidades financieras demandadas'.

La sentencia estima totalmente la demanda en los términos referidos y frente a la misma se alza la parte actora impugnando el pronunciamiento de dicho fallo que establece:

'El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas (...)'.

De igual forma se impugna el Fundamento de Derecho Tercero de la citada sentencia en el que se recoge la fundamentación de la resolución recurrida.

Alega como motivo de su recurso:

Error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual e infracción de normas jurídicas. Infracción del art 1303 del C.Civil .

Este descuento del importe de las acciones canjeadas constituiría una injusticia y un enriquecimiento injusto por parte de la entidad financiera, equivalente al perjuicio que se causaría a mis representados, puesto que si la sentencia establece la obligación de mis mandantes de devolver las acciones objeto del canje (que nos parece ajustado a Derecho) lo que no cabe es, en ningún caso, que el importe o valor de las mismas, (que va a quedar en poder de la Bankia) vuelva a descontarse a mis representados.

Supuesto distinto sería aquel en el que el cliente hubiese procedido a vender las acciones que recibió como consecuencia del denominado canje obligatorio, puesto que, al no ser posible en tal supuesto la devolución de las acciones, es lógico y ajustado a Derecho el descuento o minoración en el importe percibido por el cliente de dicha venta.

Pero, en el supuesto de mis representados no ha existido venta alguna de las acciones provenientes del canje obligatorio (canje éste no consentido por mis representados), de forma que dichas acciones, en cumplimiento de lo establecido en la sentencia, serán devueltas a Bankia.

La declaración de nulidad conlleva la restitución de la situación al estado en que se encontraba con anterioridad a la celebración del contrato, en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , con fundamento en la nulidad declarada.

Resulta ajustado a derecho, y acorde con la obligación de restitución de las prestaciones recíprocas que establece el artículo 1.303 CC que, como se establece en el fallo de la sentencia, las acciones fruto del canje forzoso pasen a ser titularidad de Bankia, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad.

Ahora bien, lo que no resulta lógico, ni ajustado a derecho es que, además, el importe de la inversión se minore con el importe de las acciones canjeadas precisamente, porque dichas acciones pasan a ser de titularidad de BANKIA, y dicha minoración constituiría un injusto perjuicio económico para mis representados, no previsto en el artículo 1.303 CC .

A juicio de esta paste, sólo cabria aminorarse el importe invertido con el importe de la acciones si, efectivamente, hubieran sido enajenadas por parte de mis representados, lo cual no ha tenido lugar.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta representación que ha de ser estimado el presente recurso de apelación y, en consecuencia, se revoque y deje sin efecto el apartado del fallo que establece: 'El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el impone de las acciones canjeadas...'

En su lugar, estima esta parte que dicho apartado debería tener la siguiente redacción:

'El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe del precio de enajenación de las acciones canjeadas, si tal hubiera ocurrido'.

El recurrente interesa se acuerde:

'1.- Revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida que establece que el importe de la inversión deberá ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas, concretamente, el que a continuación se transcribe: 'El importe de la inversión deberá, igualmente, ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas...'

2.- Mantener y confirmar el resto de pronunciamientos incluidos en la sentencia dictada en el presente procedimiento, que no son objeto del presente recurso de apelación.

3.- Condenar al pago de las costas de la segunda instancia, a la parte demandada.

SEGUNDO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes, rechazando los que se opongan, y en especial del fundamento tercero, apartado II, el párrafo que dice:

'El importe de la inversión deberá ser aminorado con el importe de las acciones canjeadas o el precio de su enajenación, si tal hubiera ocurrido. Todas estas cantidades se determinaran en fase de ejecución de Sentencia, en defecto de acuerdo entre las partes'.

Decretada la nulidad de la obligación en sede el art. 1.300 del CCivil se ha de aplicar el art. 1.303 del mismo cuerpo legal, debiendo de proceder a la devolución reciproca de de lo que hubiese sido objeto del contrato, con su frutos, precio e intereses, si otra cosa no se hubiese dispuesto.

En aplicación de este precepto, y aceptando los argumentos del apelante, el recurso se estima.

TERCERO .- Es improcedente la condena en costas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D.ª Eva María y D. Calixto , contra la sentencia número 31/14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, con fecha 20 de febrero de 2014 en su procedimiento de juicio ordinario número 721/2013, revocamos dicha resolución y:

a.- Declaramos la nulidad de la orden de suscripción de las orden de subscripción por canje de 1.550 participaciones preferentes, nº de Orden/op 851925650014 con CAJA MADRID por un nominal de 155.000 euros. Se adquirían Participaciones Preferentes Serie II, con código de valor BE ESPreferOO2 y código de valor AFR26364, garantizadas por CAJA MADRID, emitidas por CAJA MADRID PREFERRED, S.A. en fecha 7 de julio de 2009, DEBIENDO DECLARAR asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refiere dicha subscripción o bien aquellos otros que hubieran sucedido a los títulos híbridos (acciones adquiridas por canje forzoso), pasen a la entidad BANKIA, S.A. una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

b.- Condenamos a BANKIA, S.A. a que abone a D. Calixto y D.ª Eva María la suma de 155.000,00 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión a la que se refiere la dicha orden, hasta el completo pago o consignación, DEBIENDO PROCEDERSE por D. Calixto y D.ª Eva María a la devolución de las rentabilidades obtenidas de los productos a los que se refiere dicha orden hoy anulada desde la fecha de la primera obtención hasta la última.

Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada BANKIA, S.A. sin que proceda condena respecto de las de esta.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil quince.