Sentencia Civil Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 190/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00038/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 37 1 2014 0105318

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000406 /2013

Recurrente: CATALUNYA BANC S.A.

Procurador: LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Abogado:

Recurrido: Eduardo , Raimunda

Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ

Abogado: LUCIANO AMOR SANTOS

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 38/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don José Alberto Maderuelo García

En la ciudad de Palencia, a 12 de Marzo de dos mil quince.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 14 de julio de 2014 , entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Catalunya Banc, SA',representada por el Procurador Don Luis A. Herrero Ruiz y defendida por el Letrado Don Carlos García de la Calle, y, de otra, como apelados, Don Eduardo y Doña Raimunda , representados por la Procuradora Doña Mónica Quirce González y defendidos por el Letrado Don Luciano Amor Santos; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Quirce González, en nombre y representación de Dª Raimunda y D. Eduardo contra Catalunya Banc SA, representada por el procurador D. Luis Antonio Herrero Ruiz, debo declarar y declara la resolución del contrato de adquisición de deuda subordinada Caixa Catalunya suscrito entre la sapotes ahora implicadas con fecha 3 de febrero de 2005 y debo condenar y condeno a la citada demandada a satisfacer a los actores en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 24.214,62 euros, más los intereses legales devengados del capital originariamente invertidos, 118.000 euros, devengados desde la fecha de suscripción de la orden hasta el dictado de la sentencia firme, con devolución por los actores de las cantidades que por intereses derivados de la referida orden haya percibido hasta la fecha de sentencia firme, más los intereses desde su percepción; todo ello, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' .

Por Auto de 14 de julio de 2014 se aclaró dicho Fallo, corrigiendo que la cantidad inicialmente invertida no fueron 118.000 euros sino 108.000 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Catalunya Banc, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada, Don Eduardo y Doña Raimunda , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN y dan aquí por íntegramente reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, Don Eduardo y Doña Raimunda , contra la entidad 'Catalunya Bank, SA', en la que se ejercitaba una acción de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de su oposición a la demanda, consistentes en que se la absuelva de las pretensiones contenidas en la misma.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, pues entiende la parte recurrente que ha cumplido íntegramente con sus obligaciones, siendo, por ello improcedente la estimación de la acción de resolución contractual. En segundo lugar, y basándose también en el error valorativo, afirma el cumplimiento de la legislación aplicable. Como tercer motivo de recurso se alega la falta de acción para instar la resolución contractual y, en cuarto y último lugar, la existencia de confirmación tácita de la inversión que subsanaría, conforme a la teoría de los actos propios, los actos realizados.

Sin embargo, el nuevo y obligado examen, por esta Sala, de las pruebas practicadas, fundamentalmente la prueba documental, no se revela el error denunciado, llegándose a las mismas conclusiones que las obtenidas por la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Comenzando por la falta de acción para instar la resolución contractual, alega la entidad recurrente que la relación contractual fue de tracto único, habiéndose consumado en el momento de la entrega de los títulos a cambio del precio convenido. Además, de entenderse que dicha relación se prolongó en el tiempo, la misma habría quedado extinguida en virtud del canje efectuado en julio de 2013. Ambos argumentos deben ser rechazados.

La procedencia y legitimidad del ejercicio de la acción por incumplimiento contractual basada en los arts. 1.100 y 1.124 CC , en la que se reclama la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios es incuestionable pues, con independencia del momento consumativo de la relación contractual, lo cierto es que el vínculo contractual surgido entre las partes persiste a los efectos que nos ocupan ya que lo que se trata de analizar si existió causa para la resolución del contrato al tiempo de su celebración y de esa causa surge, en todo caso, el motivo para la resolución y, con ello, el deber de indemnizar los daños y perjuicios reclamados.

Tampoco el hecho de que el contrato se haya extinguido tras la aceptación del canje obligatorio nada obsta a que haya podido existir causa resolutoria y esta se haga valer a los efectos de reclamar daños y perjuicios. Lo contrario, como pretende la entidad recurrente, sería considerar que ha existido una novación extintiva de la obligación primitiva que sanaría los vicios que concurrieron en la contratación de ésta, lo que no es admisible como más adelante se expondrá.

En este punto, debe recordarse la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Baleares precisamente en idénticos supuestos en los que ha sido parte la misma entidad bancaria hoy apelante, (SS. 1 de abril , 16 y 18 de diciembre de 2014 ), doctrina que comparte esta Sala.

Afirma esta doctrina que el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes y/o deuda subordinada por otros títulos, como en este caso, acciones de la misma entidad bancaria que luego fueron vendidas de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos al aceptar la vía abierta por el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y disolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'.

El canje de la deuda subordinada de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a los demandantes no les quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las obligaciones por acciones de Catalunya Banc era obligatorio. El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas. Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretenden los demandantes en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos puede impedir el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada, quedando pendiente la parte ahora reclamada y que estaba afectada, en su origen, por la causa de nulidad esgrimida como fundamento de la pretensión.

b) Entre el contrato de compra de las participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulo y no se habrían concertado en el caso de que los primeros no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent(juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 CC , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues: 'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia. ... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. ( SS. AP. Baleares 1 de abril , 17 de noviembre , 16 y 18 de diciembre de 2014 ).

TERCERO.-Directamente conectado a este motivo estaría el planteado en cuarto lugar y que sostiene que el canje y posterior venta de las acciones obtenidas en él supondría la existencia de una confirmación tácita de la inversión que subsanaría, conforme a la teoría de los actos propios, los actos realizados.

Con idéntico efecto se invoca la aceptación de las liquidaciones derivadas de los productos que les eran notificadas periódicamente o que no se hubiera formulado queja sobre la deficiente información.

Ninguno de estos argumentos pueden ser atendidos pues no existe, en el presente caso, ningún acto claro e inequívoco que implique necesariamente la voluntad de los hoy demandantes de renunciar a la acción o que hayan subsanado los vicios del contrato inicial.

Al hecho de la existencia de canje ya nos hemos referido en el Fundamento anterior.

Por su parte, la existencia de liquidaciones que no pongan de manifiesto para el inversor el error en la contratación del producto ni reflejen la contradicción entre lo contratado y lo querido contratar evidenciando los riesgos reales de lo contratado, no pueden ser considerados como actos de confirmación tácita. Para que esta se produzca es preciso que los actos del inversor sean concluyentes de la inexistencia de la causa de nulidad que se invoca, lo que no es el caso.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.309 CC , la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1.311 CC tal confirmación puede hacerse expresa y tácitamente, entendiéndose que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( SS. TS. 27 de octubre de 1.980 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

En el caso de autos los supuestos actos de confirmación tácita, aceptación de los intereses que periódicamente se liquidaban, se produjeron cuando el contrato se hallaba afectado por la causa de nulidad, o error vicio del consentimiento, por lo que no puede tener efecto alguno sanatorio del contrato.

Tampoco puede ser aplicada al presente caso la doctrina de los actos propios por el mero hecho de no haber impugnado antes la operación. El silencio anterior no es una acto concluyente pues el cliente mientras se realizan pagos de intereses veía confirmada su idea de la contratación realizada y es solo cuando se le indica al cliente la pérdida de su inversión cuando puede tomar conciencia del riesgo de lo contratado y del posible vicio de consentimiento. Es la falta de información la que impide considerar el silencio como acto concluyente pues este no lo será si ha existido una información errónea, insuficiente o inadecuada al inversor.

En este punto hemos de recordar la doctrina elaborada por la jurisprudencia respecto de los actos propios y que desvirtúa el planteamiento que hace en su recurso la entidad recurrente: 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS. 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 , entre otras), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12-2002 ; 25-5 , 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata', ( S. TS. 23 de noviembre de 2004 ).

CUARTO.-En los dos primeros motivos de recurso y sobre la base de la existencia de error en la valoración de la prueba, se cuestiona la sentencia invocando la inexistencia de incumplimiento contractual que justifique la decisión resolutoria acordada. Aunque se despliega en dos puntos separados en realidad se trata de dos motivos intrínsecamente unidos que, por ello, van a ser resueltos de forma conjunta.

Sostiene la entidad recurrente que cumplió de forma íntegra sus obligaciones al tiempo de efectuar la contratación pues su labor se limitó a 'gestionar la compra de los activos solicitados por la contraria', es decir a la mera comercialización sin asesoramiento, y tal labor se realizó con estricto cumplimiento de la legislación aplicable al tiempo de la suscripción de las participaciones en deuda subordinada.

Alegar que la entidad bancaria era mera comercializadora del producto sin que le alcanzasen obligaciones propias del asesoramiento no puede aceptarse dadas las características del producto financiero objeto de contratación.

Actualmente es cuestión plenamente asumida que las participaciones en obligaciones de deuda subordinada emitida por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo. Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (art. 79 LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( S. TS. 20 de enero de 2014 ; SS. AP. Asturias, 15 de marzo de 2013 ; Valencia, 25 de febrero de 2014 ; León, 17 de marzo de 2014) y, expresamente, esta Audiencia Provincial de Palencia que ha declarado que 'las obligaciones subordinadas son productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, especialmente, en que, en situaciones de crisis, pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o no se puede desprender de ellos o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido', ( S. AP. Palencia 18 de julio de 2014 ).

Precisamente esta consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber está definido con mayor precisión en los actuales arts. 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores pero ya existía en la redacción anterior del art. 79 LMV al obligar a las entidades de crédito a 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes' , imponiéndoles el deber de 'mantenerlos siempre adecuadamente informados' . También el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores, norma hoy derogada pero vigente al tiempo del contrato celebrado por las partes litigantes, imponía a las entidades bancarias el deber de 'informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'( art. 16.2), obligación de ofrecer y suministrar información que era detallada nuevamente en el art. 5 del Anexo de dicho Real Decreto .

Pues bien, ese deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización si no también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.

Pero si el propio contenido de la obligación informadora que asume la entidad ya sería suficiente para que podamos afirmar esa labor de asesoramiento, éste carácter queda plasmado también por la forma como el producto es ofrecido al cliente.

Esta Audiencia ya ha declarado que 'el asesoramiento ha de interpretarse de forma extensiva y que puede probarse con el ofrecimiento expreso del producto'( S. AP. Palencia, 18 de julio de 2014 ). Tal declaración es consecuencia de la interpretación realizada tanto por la jurisprudencia comunitaria como nacional. Así, el TJUE, interpretando el art. 52 de la Directiva 2006/73 , a la hora de determinar si un servicio bancario es o no asesoramiento entiende que basta con atender a si ha existido recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor ( STJUE, 30 de mayo de 2013 ). En análogo sentido, nuestro Tribunal Supremo ha identificado el asesoramiento con la 'realización de una recomendación personalizada', ( S. TS. 8 de julio de 2014 ).

En el presente caso, tanto por el contenido de la obligación que la Ley atribuye a la entidad financiera como por la forma como ésta planteó a sus clientes la contratación de las participaciones en deuda subordinada, debe entenderse que su labor no era de mera gestión de un encargo sino que también constituía un auténtico asesoramiento, máxime si tenemos en cuanta que no era un producto ajeno a la entidad bancaria sino que se trataba de un producto por ella emitido y destinado expresamente a su propia financiación pues el objetivo de estos instrumentos financieros no es otro que fortalecer sus recursos propios.

Y en esta labor de asesoramiento es donde se inserta el cumplimiento del deber normativo de información, deber que, según la parte recurrente, se cumplió adecuadamente y que, según la sentencia de instancia, se incumplió de forma manifiesta.

Como ya exponíamos más arriba, si bien tras la reforma de 2.007 la Ley de Mercado de Valores contempla con mayor precisión ese deber de información ( arts. 78 , 79 y 79 bis) al incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE , eso no quiere decir que, con anterioridad a dicha reforma, ese deber no existiese. Ya el art. 79 LMV en su redacción originaria obligaba a las entidades de crédito a 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes' , imponiéndoles el deber de 'mantenerlos siempre adecuadamente informados' . También el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores, norma hoy derogada pero vigente al tiempo del contrato celebrado por las partes litigantes, imponía a las entidades bancarias el deber de 'informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'( art. 16.2), obligación de ofrecer y suministrar información que era detallada nuevamente en el art. 5 del Anexo de dicho Real Decreto . Por tanto, el hecho de que la sentencia de instancia haya hecho aplicación de una normativa posterior a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa (febrero de 2005) en nada cuestiona la interpretación de la obligación de informar acerca de la naturaleza y riesgos del producto, pues, tal y como se acaba de exponer, dicha obligación ya existía con anterioridad a la fecha del contrato celebrado entre las partes.

Este deber de información se justifica en su significado y alcance en que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto', ( S. TS. 20 de enero de 2014 ).

Estos deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 'cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'(art. 1:201). La generalidad del deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar, ( S. TS. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

La consecuencia de estas normas que imponen obligaciones de información y transparencia reforzadas a las entidades crediticias que venden productos financieros complejos, es que han de ser utilizadas como estándares para determinar si, en un determinado caso concreto, el consentimiento del cliente bancario estaba bien formado o no y, por tanto, si concurre en él vicio del consentimiento o no, partiendo de los caracteres de esencialidad y excusabilidad que una jurisprudencia unánime viene exigiendo para que el error produzca la ineficacia del contrato ( SS. TS. 15 de noviembre de 2012 y de 26 de octubre de 2013 ). En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2014 declara la nulidad de la contratación de un producto financiero por haber sido suscrito por un inversor sin cumplimiento, por parte de la entidad financiera, de los estándares de información al cliente que le son exigidos por la Ley del Mercado de Valores.

Pues bien, en el presente caso, sostiene la parte apelante en su recurso que cumplió con el deber de información a que le obligaba la normativa vigente al tiempo de la celebración del contrato. Sin embargo, entiende esta Sala, confirmando la conclusión de la sentencia de instancia, que dicho deber no se cumplió con la debida diligencia lo que impidió a los actuales actores la formación de un verdadero conocimiento acerca de objeto del contrato, generando así un vicio de consentimiento al no haber tenido un conocimiento preciso y cabal de todas las circunstancias relevantes del producto ofrecido por el banco.

Efectivamente, tratándose de dos clientes no profesionales, de avanzada edad y sin conocimientos financieros o económicos, la entidad bancaria no les informó adecuadamente de la naturaleza y, sobre todo, de los riesgos de su inversión. No debemos olvidar que estábamos ante un producto de alta riesgo por la posibilidad de pérdida del capital invertido, lo que no consta que fuese comunicado a los clientes-inversores. Es más, en la documentación de suscripción se definía el perfil del producto como apto para inversores que quisieran asumir poco riesgo cuando la realidad era la contraria, que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo. Se produjo así una auténtica ocultación de las características del producto precisamente en su parte más trascendente para el inversor, el riesgo que asumía. Esto evidencia, por sí solo, un claro incumplimiento del deber de diligencia en la información trasmitida, pues no basta trasmitir información sino que es preciso que la trasmitida sea veraz (claridad y transparencia exige la norma), lo que evidentemente no fue el caso.

La consecuencia de ese déficit de información veraz es que los actores difícilmente pudieron representarse cuál era la verdadera naturaleza del producto financiero que contrataban, pues la información contenida en la orden de suscripción, única que consta suministrada, era claramente equívoca.

Sostiene la entidad recurrente que les fue suministrada una información suficiente acorde a las exigencias normativas del momento en que se produjo la suscripción. Pero, no consta cuál fue esa información y lo que es unánime tanto en la doctrina como en la jurisprudencia es que el cumplimiento del deber normativo corresponde a quien debe cumplirlo, esto es, al banco. Es la entidad quien tiene la obligación legal de informar y, por ello, es quien puede probar que efectivamente así lo ha hecho. Lo contrario sería imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo, la no información.

En definitiva, no consta que la entidad bancaria suministrara a sus clientes, hoy demandantes, una información suficiente, necesaria y adecuada sobre las características del producto contratado. Como ha señalado esta Audiencia 'la entidad bancaria debió de informar a los aquí actores, en primer lugar, el contenido de la subordinadas, es decir, las expectativas de beneficios y riesgos asumidos y, en segundo lugar, esa información debió ser de calidad, osea que debió ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, pero dicho deber no consta cumplimentado', ( S. AP Palencia. 18 de julio de 2014 ).

Ciertamente, en este caso, como suele ocurrir en la práctica bancaria, se han incluido manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados (en concreto se hace constar que 'conocen el significado y la trascendencia'de la orden que suscriben, folio 42), con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de la entidad, tratando con ello de probar la realidad de la información.

Sin embargo, la inclusión en el contrato de una declaración de este tipo no implica siempre que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción iuris et de iurede haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información. En definitiva, estamos ante una mera declaración de ciencia que lo único que nos indica es que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos, pero en modo alguno, permite afirmar cual sea el contenido de la información y, sobre todo, si esta fue la adecuada conforme a lo exigido por el objeto del contrato. Es verdad que al tiempo de la contratación no se exigían los test de control que ahora se exigen, pero ello no justifica el palmario déficit de información que se revela incluso del tenor de la propia orden de suscripción de las obligaciones, único documento suscrito por el cliente y, por tanto, con relevancia a estos efectos.

Precisamente la declaración de ciencia que contiene éste documento nada aporta pues en su texto no se expone ninguna advertencia sobre el riesgo del producto financiero contratado excepto que 'se sitúa detrás de todos los acreedores comunes'. Fuera de esta afirmación nada se dice sobre el riesgo que presentaba el producto, lo que, obviamente, no podía ser conocido en su significado y trascendencia por los actores. Es más, no sólo había falta de información sino que bien puede afirmarse que la que había no era correcta pues se calificaba el producto como 'conservador', destinado a inversores 'que quieren asumir pocos riesgos', con lo que directamente se confundía al cliente haciéndole creer algo distinto a la realidad, pues era un producto complejo y de alto riesgo. Esta información directamente confusa permite afirmar que la frase genérica contenida en la orden de suscripción no era reveladora de que se hubiera practicado una información veraz y adecuada para que los clientes hubieran conocido la real naturaleza y riesgos del producto que contrataban. La señalada complejidad del producto y su alto riesgo eran determinantes de una especial, acentuada, diligente y clara información que debió proporcionarse a los clientes para la validez de la inversión, máxime teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes pues, a diferencia de la entidad financiera, el cliente desconocía el entorno económico y financiero, y ello también era determinante en la concurrencia de un consentimiento realmente informado que validase éste tipo de contrataciones.

En definitiva, se produjo una falta clara en la diligencia informativa por parte de la entidad bancaria y, con ello, se incumplieron sus deberes contractuales pues conforme al art. 7 CC no basta con que la información no sea engañosa, sino que es necesario que debió incluirse, de manera clara y comprensible, información adecuada sobre el producto financiero y sobre los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas contratadas. En esta situación, consideramos, como lo hizo la Juez de instancia en la sentencia apelada, que esa falta de información, imputable a la entidad bancaria, impidió a los actores la formación de una verdadera voluntad sobre las verdaderas características del objeto del contrato, generando así un vicio de consentimiento al no haber tenido conocimiento preciso y cabal de todas las circunstancias relevantes del producto ofrecido por el banco.

Acreditado el incumplimiento determinante del vicio del consentimiento, achacable a la actuación de la entidad hoy recurrente, se impone la desestimación de este motivo y, con ello, de su recurso, al no ser admisible ninguna de las alegaciones contenidas en él.

QUINTO.- Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Catalunya Banc, SA',contra la sentencia dictada el día 14 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.