Sentencia Civil Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 746/2013 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 746/2013
Autos nº 1725/2011
Jdo. 1ª Inst. nº 6 de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificacion de Medidas nº
1725/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Laguna, promovidos por D. Victoriano
, representado por la Procuradora Dña. Maria Teresa Asin Jimenez, y asistido por la Letrada Dña. Carmen
Padilla Guinzo, contra Dña. Ariadna , representada por la Procuradora Dña. Carlota Falcon Lison, y asistida
por el Letrado D. Juan Jose Celada Padron, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Raquel Diaz Diaz, dictó sentencia el 15 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª María Teresa Asín Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Victoriano , contra Dª Ariadna , representada por la Procuradora Dª Carlota Falcón Lisón: 1) Debo acordar y acuerdo la modificación del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio dictada en los autos número 795/2.010, por este mismo Juzgado, al propuesto por la parte actora en el suplico de su demanda, consistente en: - Un fin de semana cada mes, en el que el padre disfrutará de la exclusiva compañía de su hijo, desde el viernes a partir de las 16:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo. No se fija un fin de semana concreto porque dependerá de la disponibilidad del fin de semana que efectivamente tenga libre el padre, no obstante el Sr. Victoriano comunicará a la Sra. Ariadna el fin de semana al mes que disfrutará de la compañía de su hijo, vía burofax, con quince días de antelación.

- La totalidad del periodo vacacional de Semana Santa el menor estará con el padre, el cual se computará desde el día siguiente hábil al que finalicen las clases, esto es el sábado inmediatamente anterior al domingo de Ramos hasta el domingo de Resurrección; y el periodo vacacional de Carnavan corresponderá en su totalidad a la madre. Las vacaciones de Navidad, abarcando las mismas del 23 de Diciembre al 7 de Enero, se dividen en dos periodos, el primero desde las 12:00 horas del día 23 de Diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de Diciembre, y el segundo desde las 12:00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 17:00 horas del día 7 de Enero, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y a la madre los años impares. Las vacaciones de Verano, el padre tendrá derecho a estar con su hijo un mes de cada verano, julio o agosto, correspondiendo al padre el mes de Julio en los años pares y el de Agosto en los años impares.

Cuando el Sr. Victoriano vuelva a ser destinado en Tenerife, se restablecerá el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio.

2) Para alcanzar la normalización de este régimen de visitas las partes deberán someterse a previa valoración y progresiva adaptación, con la mediación de los profesionales del Centro de Atención a la Familia, sito en C/ Las Loas, 9 (Las Veredillas) - Zona del Muñeco de Nieve Santa Cruz de Tenerife 38107; familiascanarias@gmail.com; Telefonos: +34 922 615 099 -- 922 615 347; Fax: +34 922 623 960; http:// www.familiascanarias.es.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de enero de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas en el sentido que se detalla en el antecedente de hecho de la presente resolución se interpone por la parte demandante el presente recurso en el cual, con común fundamento en haberse incurrido en la resolución de instancia en incongruencia omisiva, sigue insistiendo en la procedencia del pronunciamiento referente al modo en que deben desarrollarse las visitas en el Centro de Atención a la Familia, así como la forma de traslado del menor cuando se cumpla el régimen de visitas, y todo ello en el sentido de su escrito de petición de aclaración ue fue rechazado en la instancia.-

SEGUNDO.- Reducida la impugnación de la sentencia recurrida a los términos expuestos en el fundamento precedente debemos partir de recordar que el vicio de incongruencia, como nos recuerda la STC de 16 de junio de 2003 , significa un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 29-11-99 , 15-1-01 o 18-12-02 , entre muchas), siendo que la omisiva o ex silentio tiene lugar cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC de 3-7-89 o 26-3-01 ), siendo que no toda falta de respuesta produce una vulneración de derecho a la tutela efectiva, pues puede entenderse también como una desestimación tácita de las pretensiones.- Y además, para que pueda alegarse la vulneración procesal del art. 218 de la LEC es requisito previo que se haya intentado entiempo y forma la petición de complemento de la sentencia conforme al art. 215.2 de la LEC , exigencia que la parte recurrente sí ha cumplido.- Y aplicando esta doctrina y comenzando por la exigencia que se detallen el modo en que deben desarrollarse las visitas en el Centro debe este Tribunal rechazar que en la instancia se haya incurrido el mencionado defecto, y antes, por el contrario, la juzgadora a quo, en especial en el Auto que resuelve la petición de aclaración, sí da respuesta a la pretensión de la parte; cuestión diferente es que aquella no sea del agrado de recurrente, pero se explicita en el referido Auto que para la normalización del régimen de visitas es necesario previamente la valoración y progresiva adaptación con la mediación del Centro, por lo que deben ser dichos profesionales los que señalen las pautas hasta alcanzar dicha normalización.- Se da, por tanto, respuesta a la pretensión de la parte, y además una respuesta adecuada y lógica; no se trata que sea el Centro de Atención a la Familia el que tenga la potestad de decisión, pues ésta siempre corresponde al órgano jurisdiccional, pero evidente aparece que sean estos profesionales los que determinen todas las pautas de trabajo necesarias, procediendo desestimar este motivo de recurso.-

TERCERO.- Siguiendo con el segundo de los extremos sí aparece que en la determinación del lugar de recogida y entrega del menor para cuando se proceda a cumplir el régimen de visitas modificado en la resolución recurrida (se insiste en recordar, una vez que tenga lugar la mediación de los profesionales del Centro de Atención a la Familia), ningún pronunciamiento se ha realizado en la instancia, y aún cuando ello pueda entenderse no como una incongruencia omisiva sino como una tácita denegación, como sostiene la parte apelada, al así también denegarse en el Auto de aclaración, lo cierto es que atendiendo a las circunstancias que precisamente dieron lugar a la modificación de la medida este Tribunal entiende que debe estimarse en este apartado el recurso.- Residiendo en la actualidad el recurrente en la isla de Fuerteventura, causa de modificarse el régimen, no aparece razonable que tenga que trasladarse al domicilio materno, ubicado en este isla, para recoger y devolver al menor.- Éste tiene a la fecha actual ya 14 años, edad que se entiende suficiente para que pueda perfectamente viajar en avión sin acompañamiento de familiar, y si bien es cierto que en el informe psicopedagógico que obra a los folios 65 y siguientes de autos elaborado por el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógico de la Consejería de educación se refiere que el menor presenta una necesidades educativas especiales por un trastorno generalizado del desarrollo ('tipo Síndrome de Asperger'), debe tenerse presente que no hay referencia específica a que pueda presentar dificultad para viajar en avión, y que es de finales del 2011.- En el informe pericial psicológico que obra a folios 169 y siguientes datado en julio de 2012 la perito, que expresamente recoge el primero de los informes mencionados, no pone de manifiesto ninguna patología en el menor que le impida hacer viajes en solitario del menor al margen de una tendencia al aislamiento, a lo que debe añadirse que ya lo hizo en una ocasión acompañado por el personal de vuelo como la propia apelada admite en su escrito de oposición.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el único sentido expuesto que la entrega del menor por la madre lo será en el aeropuerto del Norte de Santa Cruz de Tenerife, recibiéndole el padre en el de Fuerteventura, y el reintegro lo será llevándolo el padre a este aeropuerto y recogido por la madre en el de esta isla.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398,2 de la L.E.C . no procede pronunciamiento sobre las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Victoriano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando la sentencia recurrida en el único sentido que la entrega del menor por la madre lo será en el aeropuerto del Norte de Santa Cruz de Tenerife, recibiéndole el padre en el de Fuerteventura, y el reintegro lo será llevándolo el padre a este aeropuerto y recogido por la madre en el de esta isla, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.