Sentencia Civil Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 621/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 621/14 - K -

SENTENCIA número 38/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª María Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 5 de febrero de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María Antonia Gaitón Redondo,el presente Rollo de Apelación número 621/14,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1844/12,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia,entre partes; de una, como apelante,BANCO SANTANDER, SA, representado por la Procuradora María Isabel Domingo Boluda, y asistido por el Letrado Manuel Muñoz García-Liñan, y de otra, como apelado,QUART Y NORTE, SL, representado por la Procuradora María Teresa Sánchez Moya, y asistido por el Letrado José Marcelo Cubas Peñarrubia.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 23 de Valencia, en fecha 30 de abril de 2014 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda deducida por la mercantil QUART Y NORTE S.L.,representada por la Procuradora Dª MARÍA TERESA SÁNCHEZ MOYA, contra la mercantil BANCO SANTANDER S.A.,representada por la Procuradora Dª MARÍA ISABEL DOMINGO BOLUDA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, por concurrencia de vicio en el consentimiento:

de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes de Unión Fenosa Preferentes S.A.U. suscrita en 16 de junio de 2005 (a las 14'41 horas) por importe de 50.000 euros (código ISIN XS0221627135).

de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes de Unión Fenosa Preferentes S.A.U. suscrita en 16 de junio de 2005 (a las 14'43 horas) por importe de 50.000 euros (código ISIN XS0221627135).

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a restituir a la parte actora la cantidad invertida, esto es CIEN MIL EUROS (100.000 euros), con más los intereses legales desde la fecha de entrega del capital, minorándose dicha suma con el importe de las cantidades abonadas por Banco Santander S.A. a Quart y Norte S.L. en concepto de rendimientos, con más los intereses legales de cada uno de ellos desde la fecha en que fueron abonados por la entidad demandada: operaciones que serán cuantificadas en fase de ejecución de sentencia, quedando las participaciones preferentes objeto de la litis en poder y bajo la titularidad de la demandada.

Se imponen a la demandada las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de la instancia dictó sentencia en autos de juicio ordinario, por la que estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad de contrato por error en el consentimiento, formuló la representación procesal de la entidad QUART Y NORTE SL contra el BANCO DE SANTANDER SA.

Interpone ésta última recurso de apelación contra dicha resolución en base a las alegaciones que, en lo esencial, son las siguientes: 1) Indebida aplicación del artículo 1301 CC , pues ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años que establece dicho precepto desde que se compraron las participaciones preferentes hasta que se interpuso la demanda. Concurren dos contratos distintos, uno el de intermediación de la compraventa, que queda consumado cuando la demandante paga las participaciones preferentes y Unión Fenosa transfiere las mismas a Quart y Norte SL, con lo que para dicho contrato se abría producido la caducidad de la acción, y otro el de depósito y custodia de valores, que es un contrato independiente. 2) Error en la valoración de la prueba, pues el consentimiento de la actora fue válidamente emitido. Se le dio la información conforme a la normativa vigente, y así resulta tanto de la documental como la testifical practicada en autos. Hace especial hincapié en la declaración del Sr. Marcos , Administrador Único de la entidad demandante, y en la afirmación de éste de que no leyó el contrato antes de firmar, lo que determina una falta de diligencia. 3) Confirmación tácita por la demandante, tanto por haber venido percibiendo trimestralmente el importe de los cupones, como por haber dado la orden de venta de las participaciones preferentes a sabiendas de la pérdida de valor. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime la demanda inicial de las actuaciones con costas a la actora.

La representación procesal de la entidad actora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a la caducidad de la acción alegada por la recurrente en base a lo dispuesto en el artículo 1301 CC , la Sala, en aras a evitar innecesarias reiteraciones, ha de dar por reproducido el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada -que cita resoluciones justificativas de la postura de este tribunal al respecto-, a fin de desestimar dicho motivo de apelación. El inicio del computo del plazo de caducidad no nace en el momento de la perfección del contrato, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y siendo que las participaciones preferentes carecen de vencimiento, el contrato no se ha consumado y, por ende, a la fecha de la interposición de la demanda no ha se ha producido la caducidad de la acción.

Debe mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de caducidad alegado por la parte recurrente.

TERCERO.-Resulta del contenido de las actuaciones que la entidad QUART Y NORTE SL, empresa de índole patrimonial según declaró su legal representante en el acto del juicio, suscribió en fecha 16 de junio de 2005 sendas órdenes de compra de valores -participaciones preferentes de Unión Fenosa- por importe cada una de ellas de 50.000 Euros (total 100.000€). Según consta en ambos documentos, e inmediatamente sobre la firma del suscriptor, consta el siguiente texto: 'El ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico-Resumen del Folleto de Admisión a cotización con las características de las Participaciones Preferentes del Emisor. El ordenante manifiesta igualmente conocer los principales riesgos de la emisión, recogidos en el mencionado tríptico-resumen'. Consta que tras dicha adquisición la mercantil QUART Y NORTE SL ha venido percibiendo los rendimientos propios del referido producto.

Se alegaba por la parte demandante apelada que aproximadamente en julio de 2010 Don. Marcos , Administrador Único de Quart y Norte SL, a través de una liquidación por administración de depósitos, fue informado que las participaciones preferentes habían disminuido su valor a 40.000 Euros, -cada una de ellas-, momento en el que es consciente de que lo que ha comprado no tenía asegurado el 100% de su valor nominal, tal y como se le había vendido.

Dada la fecha de la contratación del producto, y a efectos de valorar el cumplimiento de la obligación de información por parte de la entidad bancaria, ha de estarse a lo que disponía la Ley del Mercado de Valores, en redacción previa a la Ley 47/2007, y el Real Decreto 692/1993 de 8 de mayo. Y como decíamos en sentencia de 12 de julio de 2012 (R.A 339/12 ; Pte. Sr. Caruana) '...el artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ), en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y trasparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado'. El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 8 de mayo en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, asi como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial incidencia, el artículo 5 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar los productos y servicios mas apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'. Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y trascrita cobra una especial relevancia dada esa complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación'.

Y añadía dicha resolución que 'No dispone tal normativa los efectos de la infracción civil de tales deberes pero como esta Sala ya fijo en la sentencia de 16/11/2011 (Rollo 439/2011 ) tal infracción a parte de la posible sanción administrativa, es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato. Ello es una cuestión de hecho a resolver en cada caso de acuerdo con las circunstancias concretas a enjuiciar pues la existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión fáctica a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y la solución de cada supuesto pasa necesariamente por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en cada caso y abordar cada supuesto concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación, examinada las consecuencias jurídicas correspondientes. Y ello es consecuencia (como dijimos desde la sentencia 11/7/2011 -Rollo 280/2011 -) de que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de determinar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se invoca en este tipo de procesos'. .../... 'Ciertamente es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los directores de la sucursal, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril , 1 de julio de 2011 y 5 de julio 2012 ) mientras que la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario un completo examen de la totalidad de la prueba practicada en el proceso'.

A lo que es de añadir que, como indica la STS de 26 de julio de 2000 en orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias 18 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 y 6 febrero 1998 ) exigen al respecto: 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )'.

CUARTO.-Teniendo en cuenta la normativa que ha sido citada, así como la doctrina que en relación con el error en el consentimiento ha sido expuesta, no cabe apreciar la existencia de error en el consentimiento de la entidad actora al suscribir las participaciones preferentes de Unión Fenosa el 16 de junio de 2005, y ello a tenor de las siguientes circunstancias que resultan del contenido de los autos:

- Pese a las afirmaciones que al respecto se contienen en el escrito de demanda, del documento correspondiente a la orden de compra resulta que Don. Marcos tuvo a su disposición y leyó el tríptico informativo del producto en el que se expresaban las características del mismo, circunstancia esta que guarda la debida relación con el hecho de que en el Libro Mayor de la entidad Quart y Norte SL -en cuya elaboración sólo dicha entidad interviene-, y para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2005, conste en el apartado de subcuentas de forma diferenciada y separada de las 'inversiones plazo fijo', la correspondiente a las participaciones preferentes de Unión Fenosa, por importe total de 100.650'56 Euros. Tal dato, además, permite desvirtuar la afirmación de que la demandante no fue consciente de lo que había comprado hasta cinco años después (en julio de 2010, según se ha indicado anteriormente).

- Además de los documentos suscritos por Don. Marcos a que antes se ha hecho referencia (f. 22 y 24 de autos) en el que se reconocía haber recogido y leído el tríptico resumen de las participaciones preferentes, también se firmó por aquél sendos Anexos (f. 263 y 266) en cada una de las dos suscripciones, en el que expresamente manifiesta: 'Que tras haber sido informado en la sucursal nº 2872 de las características y riesgos del producto participaciones preferentes Unión Fenosa he decidido proceder, una vez hecho mi propio análisis, a suscribirlo por importe de 50.000 euros'.

- En el documento resumen que el Administrador Único de Quart y Norte SL reconoce haber recibido y leído antes de la contratación (f. 267 y ss), aparece expresado el tipo de valor, el valor nominal unitario inicial (50.000 euros), el importe de la emisión, la entidad garante, la fecha de amortización, etc. Pese a que Don. Marcos en el acto del juicio fue renuente a contestar si había leído el folleto de emisión, sin dar respuesta precisa y concreta, lo cierto es que la recepción y lectura del mismo resulta de la documentación contractual, lo que a su vez resulta congruente con la declaración de la Directora de la Oficina del Banco de Santander, Sra. Valentina , que intervino en la comercialización del producto, quien manifestó Don. Marcos era muy incisivo, que quiso las participaciones preferentes de Unión Fenosa por su alta rentabilidad y solvencia, que tuvieron varias reuniones y que Don. Marcos leyó tanto el folleto resumen como el contrato.

- La alegación por la legal representante de la actora de no haber leído el contrato, limitándose a suscribir el mismo con el argumento de la confianza que tenía en el Banco, -aún admitiendo que la relación era meramente comercial-, determinaría, conforme a la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta, la imputabilidad del error a quien dice haberlo padecido, pues al emplear la diligencia media o regular propia del legal representante de una persona jurídica se impediría el error en la contratación que ahora se alega.

- Finalmente, es cierto que a consecuencia de la reclamación que la demandante dirigió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores tras intentar vender las participaciones preferentes por el mismo precio de compra, dicho organismo emitió informe sobre dicha reclamación en el sentido de no haber quedado acreditado que la entidad bancaria dispusiera de información sobre la adecuación del perfil al producto, ni la realización de advertencias adecuadas, pero no menos cierto es que dicho informe carece de efectos vinculantes para este órgano judicial y que en sede de este procedimiento sí ha quedado acreditado que la entidad Banco de Santander SA proporcionó a la mercantil actora, a través de su legal representante, la información necesaria y previa a la contratación del producto objeto de autos, por lo que dicho informe nada obsta a las conclusiones alcanzadas en la presente resolución.

En atención a cuanto se ha indicado, es de apreciar que la entidad bancaria facilitó la información del producto previa a la contratación, sin que por la parte actora se haya acreditado la existencia del error en el consentimiento que se alegaba como fundamento de su reclamación; por tanto, debe ser desestimada la acción de nulidad ejercitada por la entidad QUART Y NORTE SL.

QUINTO.-La desestimación de la acción principal de la demanda conlleva, conforme ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la necesidad de abordar en esta alzada el examen de la acción subsidiaria ejercitada por la parte actora con base a lo dispuesto en los artículos 1089 , 1091 , 1100 y 1101 del Código Civil .

La entidad QUART Y NORTE SA ejercitaba contra la entidad demandada, la acción de nulidad por error en el consentimiento de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes de Unión Fenosa de 16 de junio de 2005 y con carácter subsidiario la acción de resolución contractual con exigencia de daños y perjuicios, alegando para ello que la falta de información era suficiente para determinar el incumplimiento contractual susceptible de generar la responsabilidad en la demandada.

Como indica la STS de 1 de abril de 2014 , 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte', consideraciones estas que resultan ya suficientes para desestimar la acción subsidiaria ejercitada por la representación procesal de QUART Y NORTE SL, en tanto ninguna mención se hace en la demanda al eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales -que no pre-contractuales- en que hubiera podido incurrir BANCO DE SANTANDER SA y de las que hubiera resultado la frustración del fin del contrato de adquisición de participaciones preferentes.

Efectivamente, todas las alegaciones que contiene la demanda inicial de las actuaciones en relación tanto en relación con la acción de resolución contractual (ex art. 1124 CC ), como en relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 CC ), venían referidas a la imputación a la entidad demandada del incumplimiento de obligaciones pre-contractuales (información del producto), sin que ni en el relato de hechos ni en los fundamentos jurídicos de tal escrito rector se haga mención a incumplimiento de obligaciones contractuales de la entidad bancaria demandada derivadas del contrato de suscripción de participaciones preferentes de16 de junio de 2005, debiendo decaer por ello, tanto la pretensión de resolución contractual como, igualmente, la indemnizatoria de daños y perjuicios.

SEXTO.-Conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC , se han de imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte actora.

SÉPTIMO.-No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas casadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER SA, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1844/14, revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por la mercantil QUART Y NORTE SL debemos absolver y absolvemos a la entidad BANCO DE SANTANDER SA de las pretensiones contra ella dirigidas, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.