Sentencia Civil Nº 38/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 263/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 263/2.014

Nº Procd. Civil : 490/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 38

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintitrés de Febrero de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 490/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 263/2.014; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Santiago y Dª Tarsila , representados por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigidos por la Letrada Dª. ASCENSIÓN RABANILLO ESCUDERO, y de otra como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZAMORA, representada por el Procurador D. LUIS ÁNGEL TURIÑO SÁNCHEZ y dirigidos por la Letrada DOÑA MARÍA EVA ALAEZ FERNÁNDEZ y la compañía CATALANA OCCIDENTE S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. CARLOS MÉNDEZ SANTOS.

Actúa como Ponente, la Istma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 3 de septiembre de 2.014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador D. Daniel Rodríguez Alfageme contra la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Zamora, condeno a la parte demandada a la inmediata ejecución de las obras pendientes, que se reflejan en el informe de la perito judicial Dª. Leonor , por los daños ocasionados en la vivienda del NUM001 NUM002 de dicha comunidad, propiedad de los actores, así como a abonar a estos el consumo de electricidad que se produzca en la vivienda durante la ejecución de dichas obras, sin imposición de costas a ninguna de las partes, absolviéndose a CATALANA OCCIDENTE S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS de todos los pedimentos de la demanda, imponiéndose a los demandantes las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitándose por la representación procesal de Santiago y Dª. Tarsila , la admisión de los documentos aportados con el escrito de interposición, se admitieron los mismos por Auto de fecha 12 de noviembre de 2.014 dictado por esta Sala , quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de febrero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente resolución tiene por objeto resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago y Dª Tarsila , en relación con la desestimación de su pretensión de indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia de la imposibilidad de utilización de la vivienda de su propiedad sobre la que deben hacerse las reparaciones a las que se condena a la demandada Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 y el pronunciamiento relativo a las costas, que se contienen en la sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de Zamora, en fecha 3 de septiembre de 2.014 .

El recurso de apelación se basó en error en la valoración de las pruebas, en cuento a la desestimación de la pretensión indemnizatoria y de la doctrina sentada por esta audiencia Provincial en Sentencias como la de fecha 1 de febrero de 2.001 y al mismo se opusieron las apeladas en el sentido de considerar que no han resultado probados los hechos recogidos en la demanda como base de dicha petición, como el de que la vivienda constituyera el domicilio familiar de los demandantes y de su hija o el haber omitido el dato de que el contrato de arrendamiento al que se dice que se vieron obligados se suscribió con su propio hijo o de haber necesitado la vivienda por causa de una enfermedad de la demandante que tampoco resultó probada en la instancia y el mantenimiento de la condena al pago de las costas de la aseguradora.

SEGUNDO .- En primer lugar debemos mantener el contenido de la resolución recurrida, en cuanto a que los hechos que se exponen en la demanda como base de la petición indemnizatoria no han resultado acreditados, puesto que no se ha probado que la vivienda de que tratamos fuera, en el momento del siniestro, la vivienda familiar habitual. En este sentido, las propias manifestaciones de la parte actora y del testigo aportado por ellos ponen de manifiesto que en esa vivienda no residían habitualmente los demandantes, cuestión esta en la que ya ni siquiera se insiste en el recurso.

También debemos ratificar la conclusión de la Sentencia recurrida en cuanto a la imposibilidad de proceder a fijar la posible indemnización por imposibilidad del uso de la vivienda, con base a un contrato de arrendamiento suscrito con su propio hijo, máxime cuando el dato relativo al parentesco directo entre el arrendador y los arrendatarios se ocultó en la demanda.

TERCERO .- Sentado lo anterior, analizaremos si a pesar de que no se ha probado que la vivienda constituyera el domicilio habitual familiar de los demandantes, que estaban empadronados en otra localidad y que sólo podrían reclamar por los daños y perjuicios propios como correctamente se señala en la Sentencia (si se hubieran irrogado prejuicios para su hija, sólo ella estaría legitimada para reclamarlos) y que tampoco podemos considerar acreditado el hecho de haberle arrendado una vivienda a su hijo y abonar por ello la renta pactada en el contrato, del hecho de no haber podido utilizar dicha vivienda genera un perjuicio indemnizable.

En este sentido, en el recurso se cita la Sentencia de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2.001 , en la que en un caso relativo a daños de una edificación que no se utilizaba como vivienda habitual señalábamos que ' No puede discutirse y así lo ha reconocido esta Sala en resoluciones anteriores a la presente, el derecho de los propietarios a ser indemnizados cuando se ven privados del derecho de uso y utilización de sus bienes, pudiendo discutirse únicamente la cuantificación de dicha indemnización. Efectivamente puede discutirse y ha de aceptarse que la indemnización a conceder no puede ser la misma en el caso de que la casa dañada esté habitada o pueda estarlo y en aquellos otros en los que, como el presente, la misma no era utilizada para vivienda habitual, sino para acudir a ella cada vez que los propietarios querían hacerlo y para tener sus cosas y sus perros en ella, pero, desde luego, la indemnización ha de establecerse'. En el mismo sentido la de 22 de julio de 2.002.

De este modo y sin olvidar que el daño o perjuicio debe resultar acreditado y partiendo de que en este caso lo está, porque la vivienda estaba habitada y los demandantes están empadronados en un pueblo cercano a nuestra ciudad y tenían la facultad de residir en ella cuando lo consideraran oportuno, la procedencia de la indemnización es ajustada al criterio mantenido por esta Sala con anterioridad, si bien a la hora de cuantificar los perjuicios no podemos estar a las peticiones de la parte recurrente en la demanda, porque por las razones expuestas previamente, no podemos declarar probado el arrendamiento, ni tampoco la necesidad de establecerse en Zamora por razones de enfermedad porque la existencia de los padecimientos de la demandante y la necesidad de tratamiento médico han sido acreditados documentalmente en la fase de recurso y los documentos que hacen referencia a la grave dolencia que padece y al tratamiento de quimioterapia son documentos que debieron aportarse con anterioridad a esta fase procesal, por ser de fecha anterior a la presentación de la demanda o la audiencia previa o el Juicio o haberse podido objetivamente obtener con anterioridad a dichas fechas. El hecho de tener en cuenta esa documentación conculcaría lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los momentos preclusivos en los que deben aportarse los documentos (artículo 265 , 266 y 270 ) y las disposiciones sobre los documentos que pueden aportarse en vía de recurso (art. 460). Tampoco podemos considerar probado dicho hecho por la mera y exclusiva declaración del hijo de la demandante, en atención al interés que tiene en el resultado del procedimiento.

Así pues, la indemnización la fijaremos, dentro de nuestra facultad de moderación en la cantidad de 100 € mensuales, que es la cantidad en la que consideramos que debe cifrarse la indemnización por la imposibilidad de uso de la vivienda.

CUARTO .- Dado que vamos a estimar parcialmente el recurso de apelación, en cuanto a la pretensión de indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de la imposibilidad de uso de la vivienda, tenemos que entrar a resolver sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por al Compañía Aseguradora frente a la que de forma solidaria se accionó por dicho concepto.

Esa falta de legitimación pasiva se basaba en la falta de cobertura de la responsabilidad civil, que es a lo que se refiere la indemnización de daños y perjuicios que se ejercita, en virtud de las exclusiones que se determinan en el apartado V, de la cobertura, agua, daños, responsabilidad civil, conducciones, en cuyo punto b) se excluyen las reclamaciones que se fundamentan en un asentamiento, corrimiento de tierras o hundimiento del edificio, aun cuando se haya originado por un hecho amparado por la cobertura.

Esta excepción debe desestimarse en la forma recogida en la Sentencia objeto de recurso que ratificamos en este punto. Los daños que se produjeron en la vivienda de los demandantes, como consecuencia de la rotura de la tubería comunitaria, fueron, además del hundimiento de la solera por la acumulación de humedad, daños en las tabiquerías y como se señala en la Sentencia recurrida, además de que resulta dudoso que puede equipararse estos daños con los definidos como hundimiento de edificio y que en todo caso la duda debe interpretarse en contra de la aseguradora, es que los otros daños que por si mismos hubieran dado lugar a la inhabitabilidad de la vivienda estarían dentro de la cobertura de la póliza como puede deducirse del contenido del resto de esta cobertura en sus puntos I, II y III y los gastos relativos al desalojo se prevén expresamente en el punto III,4.

Ahora bien, la propia póliza establece expresamente la limitación del 10% del continente asegurado para cada vivienda. En este caso el continente asegurado por desalojo está fijado en la póliza en la cantidad de 56.980 €, constando en la Escritura Pública de compraventa aportada por los demandantes que la participación de la vivienda en el edificio es de un 10%, por lo que el límite máximo es el de 569 €, con una franquicia que estimada en el 10% es de 3 €, por lo que la cuantía de la indemnización es de 566€.

La alegación relativa a la concurrencia de prescripción no puede apreciarse porque existen dos comunicación que la interrumpen, la inicial que dio lugar a la contestación de la entidad demandada de fecha 5 de Julio de 2.011 y la que consta a los folios 109 y 110 de fecha 25 de abril de 2.012.

QUINTO .- En definitiva, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto, y condenar a la Comunidad de Propietarios demandada, además del resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida, a que indemnice a los demandantes en la cantidad de 100€ mensuales desde el 2 de agosto de 2.012 hasta la posibilidad de usar la vivienda, de los que responderá solidariamente la compañía se seguros demandada hasta el importe de la cuantía asegurada por este concepto que se de 566€, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias al haberse estimando parcialmente la demanda ( artículos 394 y 398 de la L.E.C .) y el recurso y con condena a la aseguradora al abono de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de seguro , porque en todo caso los daños en la tabiquería implicarían la imposibilidad de uso de la vivienda y la necesidad de indemnizar por desalojo en la cantidad fijada anteriormente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Santiago y Dª. Tarsila frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zamora, en fecha 3 de septiembre de 2.014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha demanda y añadimos que procede la condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZAMORA a que abone a los actores la cantidad de 100€ mensuales en concepto de indemnización por la imposibilidad de uso de la vivienda desde el 2 de agosto de 2.012 hasta que la vivienda esté en condiciones de uso, cantidad de la que responderá solidariamente y hasta el límite de 566€ la compañía de Seguros Catalana Occidente, que además deberá abonar los intereses de dicha cantidad de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Frente a esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.