Última revisión
07/12/2015
Sentencia Civil Nº 38/2015, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 253/2012 de 28 de Enero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Enero de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Burgos
Ponente: TAPIA LOPEZ, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 38/2015
Núm. Cendoj: 09059470012015100001
Núm. Ecli: ES:JMBU:2015:2527
Núm. Roj: SJM BU 2527:2015
Encabezamiento
AVDA REYES CATOLICOS, 51 BIS
Fax: 947284145/947284162
045700
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000253 /2012
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BRIVISERCON SL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Burgos a veintiocho de enero de 2.015.
Antecedentes
Por su parte el Ministerio Fiscal emitió Informe de fecha 17 de febrero de 2.013.
Fundamentos
La regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley Concursal se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.
Con frecuencia las causas de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, de hecho o de derecho, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Este precepto debe ser puesto en relación con el art.5 de dicho Texto Legal que establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
En este sentido, el supuesto del artículo 165.1 (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), ciertamente, no es aplicable solo a los concursos necesarios sino que comprende también los casos de presentación de la solicitud voluntaria fuera del plazo legal obligatorio al efecto, 'y ello máxime si se tiene en cuenta que el precepto del art.5º LC regula el correspondiente deber, y sin matiz alguno' ( STS de 17/11/2011 ).
Según se indica en la STS de 16 de enero de 2.012 , 'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, 'ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' (...), de modo que' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad'. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, 'sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.
En cuanto al artículo 165 LC , la STS de 1 de abril de 2.014 indica que, 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).' En idéntico sentido se expresa la sentencia de esta Sección de 26 de marzo de 2.013 .
La SAP de Madrid, Sec 28, de 9 de marzo de 2.012 , señala que ' El artículo 165 de la LC contempla presunciones 'iuris tantum' a partir de comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, aunque necesitan, además, para justificar la calificación como culpable del concurso, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( Sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 , 30 de enero , 6 de marzo , 8 de mayo , 26 de junio y 2 de octubre de 2009 y 5 de febrero de 2010 y más recientemente sentencia de la Sala 1 ª del TS de 17 de noviembre de 2011 ). La aplicación del num. 1 del artículo 165 de la LC (que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que el retraso en la solicitud de concurso influyó en que la insolvencia se generase o, cuando menos, en que se agravase'.
Y es que el presupuesto objetivo del concurso es la situación de insolvencia del deudor común (art. 2.1), justificada actual o inminente (2.3), por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2), o manifestada a través de alguno de los hechos reveladores de la misma taxativamente especificados en el artículo 2.4 ('numerus clausus'). El sobreseimiento general del artículo 2.4-1º se suele equiparar al de la anterior quiebra (derogado art. 876.2 Código Comercio ) y su jurisprudencia (no forzosamente total sino generalizado).
La insolvencia se mide por las deudas o pasivo exigible en relación a los activos existentes y la liquidez disponible para hacer frente al cumplimiento regular de tales obligaciones. No pues las todavía no vencidas o ilíquidas y en definitiva no exigibles.
Se trata de la cesación o incapacidad para hacer frente al cumplimiento regular o generalizado de las obligaciones, como estado actual, cualquiera que sea su causa. Pero no únicamente por situaciones de desbalance o endeudamiento excesivo (aunque muchas veces lo uno lleve a lo otro y no resulten sostenibles por mucho tiempo), siempre que no se trate todavía de obligaciones exigibles o el deudor logre renegociarlas y evitar su exigibilidad o pagarlas con otros recursos o con financiación externa.
Más aún, de la propia normativa y objeto resulta que a los fines del concurso se requiere una pluralidad de acreedores frente a un deudor común. El proceso concursal no está para solucionar el problema de un solo acreedor, por elevada que sea la deuda, sino para ordenar y satisfacer en la medida de lo posible la problemática suscitada por la concurrencia de un conjunto de acreedores, y en su caso de ejecuciones, cada uno con su respectivo derecho de crédito, exigible y total o parcialmente impagado, frente a un mismo deudor incumplidor.
Por otro lado, ya hemos apuntado más arriba que el caso del artículo 165.1 no se refiere a la producción o generación de la insolvencia sino que la presupone y el reproche viene cuando, dolosamente o con grave culpa, se agrava las insolvencia a consecuencia de no presentar la deudora común a tiempo la obligada solicitud de concurso. El precepto presume, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave en caso de infracción de esta obligación (art. 5 en relación al 2), pero quien pretenda una calificación culpable sobre la base de este supuesto legal ha de pechar con la carga de la prueba del momento de la insolvencia y del agravamiento a consecuencia de tal conducta.
Estos hechos alegados por la Administración Concursal en su Propuesta Inicial de Calificación Culpable de este Concurso de Acreedores, y puesto en relación con la anterior Jurisprudencia dictada en desarrollo del art.165.1 de la Ley Concursal , a la Administración Concursal no le basta con alegar la posible existencia de una situación de insolvencia sino, además, acreditar y probar la existencia de una relación de causalidad entre la citada insolvencia con la generación o agravación del estado de insolvencia, obligación que no cumple en su Propuesta de Calificación Inicial (en estricta aplicación de las reglas de la distribución de la prueba previstas y reguladas en el art.217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo por ello que la propuesta de calificación culpable del Concurso, por solicitud tardía, no puede prosperar, dado que no basta con acreditar la existencia de dolo o culpa grave sin acreditar la relación de causalidad con la generación o agravación del estado de insolvencia, que no prueba en su Propuesta de Calificación Culpable.
Aunque la dicción legal del art. 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación del art. 164.1 (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el art. 165 LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta. El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física.
De este modo, consta en las actuaciones, tanto del Informe provisional, como en el Definitivo, que a pesar de los numerosos requerimientos dirigidos a la Concursada, la Administración Concursal no ha podido acceder a ningún tipo de información contable y mercantil.
Todas estas circunstancias, a las que la representación procesal de la parte demandada no ha realizado manifestación contrario alguna, al encontrarse y ser declarada en situación de rebeldía entran dentro de la conducta tipificada en el art. 165.2º LC , lo que permite calificar culpable el concurso al no haberse aportado ninguna justificación de dicho incumplimiento que pudiera exonerar de responsabilidad a la persona afectada por la calificación culpable de este Concurso de Acreedores.
Consta en las actuaciones, como no se ha efectuado depósito de las cuentas anuales de los ejercicios 2.010, 2.011 Y 2.012.
Acreditados tales extremos al no haber existido prueba en contrario, la mera concurrencia de la anterior presunción, no es causa suficiente para la declaración de culpabilidad, correspondiendo a la parte que sostiene la calificación acreditar que la indica da falta de depósito de las cuentas anuales ante el Registro Mercantil ha agravado la situación de insolvencia existente, y en el presente caso la administración concursal no formula alegación ni prueba adicional que acredite dicha agravación, más allá de la indicación de los hechos objetivos de dicha falta de depósito, no justifican por sí solas, al margen de explicación suficiente, la agravación de la insolvencia, por lo que el concurso no puede ser declarado culpable por esta causa.
En cuanto a la falta de legalización de libros cabe señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 , las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 6 de mayo de 2013 y de 6 de septiembre de 2013, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 y la SAP Madrid (Sección 28ª), de 28 de junio de 2013 permiten concluir que la apreciación de esta causa requiere de la presencia de los siguientes presupuestos:
- Un elemento objetivo: el incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 25 del Código de Comercio (en adelante, C.Com.) el artículo 25 C.Com dispone que ' todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.
- No precisa de un nexo de causalidad entre el elemento objetivo y la generación o agravación de la insolvencia para la calificación del concurso como culpable: la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 afirma contundentemente que la apreciación de la causa del artículo 164.2.1º LC , no exige 'más que el incumplimiento del omitido deber pero debemos valorar que a los efectos de la calificación culpable fuera sustancial-'.
Como señala la SAP Barcelona, sección 15ª, 20 marzo 2014, 'la falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada (como afirmábamos en la Sentencia de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09)'.
De la prueba obrante en esta Sección de Calificación no se ha acreditado como efectivamente la Sociedad Concursada llevara contabilidad, a pesar de ser requerida para ello por la Administración Concursal, lo que impide a su acreedores conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la misma, por lo que concurre la presunción regulada en el indicado precepto.
El art. 172.2 señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'.
La naturaleza de este procedimiento de calificación, como indicamos anteriormente, recoge una serie de intereses afectados que podemos clasificar en:
1. Intereses públicos que se satisfacen con la calificación y la inhabilitación.
2. Intereses generales satisfechos con las personas afectadas y cómplices del concurso.
3. Intereses particulares de los acreedores cuyos créditos no son satisfechos con la liquidación y por la condena a responder de todos o parte de dichos créditos.
Los primeros son públicos y los dos segundos son privados requiriendo para el primero una concreta petición de la administración concursal o del Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación culpable y para los dos siguientes también concretas peticiones. No obstante la afectación conlleva necesariamente la aplicación del 172.2.2º LC de forma directa. Una vez determinado que existen afectados por el concurso se producirá la 'inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio'.
La dicción literal del precepto no deja lugar a dudas y, aunque la petición sea genérica o no se hubiera pedido será necesario entrar en este supuesto para determinar la inhabilitación a que han de ser condenados dichos afectados (y solo estos) a partir de dos criterios:
1. La gravedad de los hechos, en referencia a los hechos que hubieran motivado la afectación y que sólo pueden referirse a aquellos en que se hubiera intervenido con dolo o culpa grave y que hubieran motivado a su vez la calificación del concurso como culpable.
2. La entidad del perjuicio causado.
A la vista de los hechos que han motivado la calificación culpable de este Concurso de Acreedores, y la participación (en este caso omisión en el cumplimiento de las obligaciones legales y contables por parte del Administrador social de la Concursada), es procedente condenar a D. Cesareo , como persona afectada por la citada calificación culpable a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, sin que ha ya lugar a más pronunciamientos condenatorios, al no haber si solicitados en forma tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando como estimo la solicitud de Concurso Culpable instada por la Administración Concursal de la Sociedad 'BRIVIESCON, S.L.':
- Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de la Sociedad 'BRIVIESCON, S.L.', tramitado con el nº 253/2.012.
- Declaro afectado por la declaración del concurso como culpable al Administrador Unico de la citada Sociedad: D. Cesareo .
- Condeno al citado Administrador, a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona de tres años desde la firmeza de la presente sentencia.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ( art. 172.4 de la LC ).
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
