Sentencia Civil Nº 38/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 445/2013 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00038/2015

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702 Fax: 976-208704

M68330

N.I.G.: 50297 47 1 2013 0000969

INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000445 /2013 0007-A

Procedimiento origen: SECCION III MASA ACTIVA 0000445 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE CONCEPTO INDUSTRIAL Y CONSTRUCTIVO S.L.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. MARIANO MARCO DE LEON

DEMANDADO D/ña. TARGOBANK S.A., PINARES DE VENECIA SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO, JOSE MARIA CORZ MORENO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Zaragoza, a 20 de febrero de 2015

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 445/13-A, incidente de acción de reintegración de retenciones ex artículo 59 bis de la LC , ps nº 7 a instancia de la Administración Concursal de la Concursada Concepto Industrial y Constructivo SL, contra Sociedad Cooperativa Pinares de Venecia, representada por el Procurador Sra Corz Moreno y habiendo sido llamada al procedimiento Targobank SA representada por el Procurador Sra Sanz Chandro

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal se formalizó demanda incidental al amparo del artículo 59 bis para que se condene a la demandada a reintegrar a la masa activa el aval de Targobank SA de 200601,03 euros otorgado con el fin de garantizar defectos en la obra ejecutada por la Concursada, intereses y costas y alternativamente ordene a Targobank SA la cancelación del citado aval al no existir crédito alguno reconocido a la sociedad cooperativa Pinares de Venecia ni impugnación de la lista de acreedores por dicha entidad.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, admitido a trámite el incidente, se emplazó a la parte demandada para que contestara la misma, contestando la demanda. Visto el contenido alternativo del suplico, por el Juzgado de oficio se acordó el emplazamiento de la entidad Targobank SA, formulando contestación a la demanda. No solicitándose expresamente la celebración de vista y tras el traslado de alegaciones para la prejudicialidad civil planteada por Targobank SA, quedaron los autos para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso de autos, por la Administración Concursal se formaliza demanda al amparo del artículo 59 bis para que se condene a la demandada a reintegrar a la masa activa el aval de Targobank SA de 200601,03 euros otorgado con el fin de garantizar defectos en la obra ejecutada por la Concursada, intereses y costas y alternativamente ordene a Targobank SA la cancelación del citado aval al no existir crédito alguno reconocido a la sociedad cooperativa Pinares de Venecia ni impugnación de la lista de acreedores por dicha entidad ( documento nº 1 de la demanda).

Las demandadas han contestado la demanda manifestando la improcedencia de la reclamación, señalando la sociedad cooperativa la existencia de defectos y daños que precisan reparación y alegando la codemandada Targobank SA la posible concurrencia de prejudicialidad civil con el procedimiento ordinario 943/14 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 interpuesto por Pinares de Venecia Soc Coop contra Targobank, prejudicialidad denegada por auto de este Juzgado de 12 de febrero de 2015.

Además, la codemandada Targobank SA ha formalizado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse dirigido la demanda contra Targobank SA, excepción que debe decaer dado que expresamente quedó subsanado el defecto de oficio al haberse emplazado a dicha entidad a la vista del contenido del suplico alternativo de la demanda.

Entrando en la cuestión de fondo, el artículo 59 bis de la LC establece: 1. Declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa. 2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho. 3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.

Tal artículo, al determinar la suspensión de la retención, implica el inmediato derecho a recuperar lo la cantidad retenida de las facturas reclamadas (en este caso no hay retención de facturas sino aval por el mismo importe). Esta norma suspende durante la tramitación del concurso el derecho que puedan tener terceros a retener en su poder bienes o derechos, y puesto que no hay razón para excluirlo, debe incluirse entre esos bienes el numerario propiedad del concursado. La LC no obliga expresamente y de forma automática a quien retiene en garantía a poner al concursado en posesión de los bienes y derechos retenidos. Tendrán que ser requeridos esos terceros para que procedan a entregar los bienes o derechos retenidos, acción que puede ser verificada por la administración concursal, vía extrajudicial o judicial, a través del propio juzgado que conoce del concurso, de acuerdo con el artículo 43.1 LC , como es el caso. No se trata de una acción relativa al cumplimiento o incumplimiento del contrato sino a la reintegración efectiva a la masa activa de las cantidades retenidas en virtud del contrato, cuyo fundamento no se encuentra en el contrato sino en la norma del artículo 59 bis de la LC que al declarar la suspensión de ese derecho de retención implica la obligación de poner a disposición de la concursada lo retenido, sin perjuicio del derecho de la demandada reclamar a la concursada aquello que considera que adeuda en cumplimiento del contrato, cuya determinación implicará el nacimiento de un nuevo crédito cuyo pago deberá someterse a la normativa concursal.

En este caso, debe estimarse la demanda ya que no es discutido que la entrega del aval es precisamente en garantía del cumplimiento de la obligación de la concursada y por lo tanto, ex artículo 59 bis, la demandada tiene suspendido el derecho a mantenerlo retenido en su poder. Resulta indiferente que exista la retención de forma directa o indirecta mediante aval ya que la retención puede afectar tanto a bienes como a derechos.

La sociedad Cooperativa, como motivo de oposición, pone de manifiesto la existencia de defectos no subsanados por parte de la concursada y su reclamación previa a la propia concursada y a Targobank SA vía ejecución del aval en el procedimiento ordinario del Juzgado de Primera Instancia antes indicado. Tal alegación resulta intrascendente. El reconocimiento de créditos frente a la concursada tiene su cauce específico en el concurso por la vía de la comunicación de los mismos a la AC y en su caso, la resolución de incidentes de impugnación así como indirectamente, mediante incidente de validez de compensación cuando se considere que los mismos no existen por haberse extinguido antes de las declaración del concurso, si es que ello es realmente posible(la retención no faculta a quien la disfruta a imputar cualesquiera gastos con efectos liberatorios y sin el consentimiento expreso en este caso del constructor). Lo que no resulta admisible es que se pretenda dar virtualidad a créditos que se consideran previos a la declaración sin que conste haber liquidado y facturado los mismos frente a la concursada antes de la declaración, ni solicitado su comunicación en el concurso, sino que se pretenden justificar ahora de forma extemporánea para evitar el reintegro del aval. Mucho menos puede admitirse que se pretenda tener por aplicado a gastos generados o liquidados tras la declaración ya que ello solo puede darse en el seno del procedimiento y nunca de forma unilateral por la parte. No va a discutirse en autos si existen o no defectos, si se ha pagado cantidad alguna a terceros para repararlos ya que tales créditos no han tenido cabida en el concurso. Quien tiene ese derecho de retención, desde que se declara el concurso sabe que debe hacer efectiva la cantidad retenida y si tiene algún crédito del que respondía la retención y que había nacido antes de la declaración del concurso debe someterse al concurso, comunicándolo para su reconocimiento, sin que se pueda invocar la posibilidad de compensación pues el crédito del demandante nace con la declaración del concurso, no antes, por lo que nunca podría haber compensación. Solo sería admisible si las cantidades destinadas a la reparación de defectos hubieran sido debidamente aceptadas por la concursada antes de la declaración concursal, renunciando expresamente al derecho a recuperar la cantidad retenida.

En este caso, no resulta justificada una liquidación plenamente aceptada por las partes, por lo que el motivo de oposición decae, debiendo estimarse la demanda en su solicitud principal, acordando el reintegro del aval, sin realizar pronunciamiento sobre la segunda petición del suplico dado su carácter alternativo. En cualquier caso cabe señalar que el reconocimiento de créditos, su calificación y en su caso, el cese o no de la contingencia de los mismos, incluso la resolución contractual ( en particular respecto al derecho de prenda que señala Targobank) tienen su propio cauce procedimental ajeno al incidente artículo 59 bis de la LC .

SEGUNDO.- En lo concerniente a las costas, dada que se trata de una cuestión que ha suscitado dudas de derecho, no procede hacer expresa condena en costas ex artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda de incidente concursal del artículo 59 bis de la LC interpuesta por la Administración Concursal de Concepto Industrial y Constructivo SL contra Sociedad Cooperativa Pinares de Venecia y habiendo sido llamada al procedimiento Targobank SA debo condenar y condeno a Sociedad Cooperativa Pinares de Venecia a reintegrar a la masa activa el aval de Targobank SA de 200601,03 euros otorgado con el fin de garantizar defectos en la obra ejecutada por la Concursada.

Todo ello, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber el contenido del artículo 197 de la Ley Concursal en materia de recursos.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación en el plazo de veinte días, desde la notificación de esta resolución, ante este tribunal.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banco Santander, en la cuenta de este expediente 2232 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA JUEZ/MAGISTRADO