Sentencia Civil Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 490/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/011446

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0011446

A.divor.conte.L2 490/2015 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 897/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María

Procurador/a/ Prokuradorea:JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado/a / Abokatua: MARIA CRISTINA URIARTE PEREZ DE ARRILUCEA

Recurrido/a / Errekurritua: Eulalio y MINISTERIO FISCAL 1248-14

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: JOSU MIRENA IÑURRIETA RODRIGUEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día once de febrero de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 38/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 490/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Juicio de Divorcio Contencioso nº 897/14, promovido por Dª. María dirigida por la Letrada Dª. Cristina Uriarte Pérez de Arrilucea y representada por el Procurador D. Julián Sánchez Alamillo, frente a la sentencia nº 178/15 de fecha 26 de marzo de 2015 , siendo parte apelada D. Eulalio dirigido por el Letrado D. Josu Mirena Iñurrieta Rodríguez y representado por la Procuradora Dª Isabel Gómez Pérez de Mendiola y parte, también, el MINISTERIO FISCALen la representación pública que ostenta; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 178/15 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por D. Eulalio , frente a DÑA. María , DEBO ACORDAR Y ACUERDO, la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de SPM nº 143/2013 de fecha 27 de marzo de 2013, y acordar:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados con todos los efectos legales inherentes a tal resolución.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad Leandro y Mateo , al padre, en cuya compañía permanecerán a partir del día siguiente en que finalicen las vacaciones escolares de Semana Santa.

Los menores residirán junto con su padre en el domicilio que fuera familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 .

3.- Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potesad.

4.- No se autoriza el cambio de expediente académico de los menores, debiendo mantener su escolarización en la Inastola Ikasbidea de Durana.

5.- Se mantiene el mismo régimen de visitas establecido en el convenio regulador para la madre no custodia.

6.- La madre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos (400 euros), pagaderos por meses anticipados y dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta corriente que designe el padre, cantidad revisable conforme al IPC que señale el INE. Siendo la primera revisión en el mes de enero de 2016.

7.- Los gastos extraordinarios se mantienen tal y como se pactaron.

8.- Se mantienen el resto de las medidas económicas acordadas por las partes.

Firme que sea esta resolución, líbrese exhorto al Sr. Encargado del Registro Civil correspondiente con testimonio de la presente resolución para que se practique la oportuna inscripción de divorcio al margen de la inscripción principal de matrimonio de ambos cónyuges.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. María , recurso que se tuvo por interpuesto el 3/6/2015, dándose el correspondiente traslado a demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Eulalio escrito de oposición al recurso e informando el MINISTERIO FISCALen el sentido de interesar la desestimación del recurso interpuesto, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 31/7/15 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre,y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 20/1/16 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, una vez examinado lo actuado, y partiendo de que la segunda instancia se configura como una ' revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, es decir, que tiene una finalidad revisora, estableciendo en tal sentido el artículo 456.1 de la L.E.C . que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, hemos de comenzar indicando, y respecto a la decisión de la Juzgadora de instancia de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad al padre, que el Tribunal Supremo tiene argumentado en sentencia de 11 de diciembre de 2014 que:

'-TERCERO.- Esta Sala en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado del progenitor custodio ha declarado que:

Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: 'Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'-.'.

Pues bien, en el presente caso, en el informe pericial psicológico elaborado por la Sra. Delfina , Coordinadora del Equipo Psicosocial, además de recogerse que la figura materna ha sido la encargada en mayor medida de las tareas de crianza y cobertura de las necesidades diarias de sus hijos, pero, también, que la figura paterna muestra un nivel de implicación activo en el cuidado de sus hijos y en este sentido un conocimiento exhaustivo sobre su desarrollo escolar y sanitario, también se plasma que se ha detectado mayor cansancio en los menores, cansancio que va en aumento con el transcurso de la semana, y que la situación actual de traslado diario de los menores para acudir al centro escolar supone un esfuerzo añadido para los hijos que en lo posible debe ser paliado cuanto antes, habiendo manifestado Doña. Delfina , en el acto de la vista, que los niños están agotados. Es más, en la propia contestación a la demanda se aducía por la ahora parte apelante que la ahora recurrente es conocedora de que la situación está resultando muy dura para los menores, y en el propio recurso de apelación se expone que se desea dejar claro que esta parte considera que la situación que este curso han vivido los menores no era buena para ellos, por todo lo cual, llegamos a la conclusión de que la decisión de la que ahora tratamos ha de ser mantenida.

SEGUNDO.-Consideramos que, asimismo, ha de mantenerse lo decidido por la Juzgadora de instancia sobre el régimen de visitas para la madre no custodia, no habiendo lugar a ninguna modificación por motivos laborales dada la última situación de desempleo de la recurrente acreditada, y siendo, como se argumenta en la sentencia apelada, la ahora apelante la que puede trasladarse a Vitoria desde su localidad de residencia cuantas veces considere necesario para estar con sus hijos, sufragando consecuentemente los gastos derivados de ello, pues ha sido ella la que ha decidido cambiar de lugar de residencia.

TERCERO.-En cuanto a la pensión de alimentos, indicar que venimos argumentando en sentencias como la de 25 de junio de 2015 , que:

'-También el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 2 de marzo de 2015 , ha dicho que:

'-ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante-'.

Y, esta Sala viene sosteniendo, en sentencias como la de 4 de febrero de 2015 , entre otras, que:

'Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del Código Civil ), correspondiendo esta obligación a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ). Cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del Código Civil ), lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, tanto del padre como de la madre, ambos deben contribuir a la manutención y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia. Esta relación de proporcionalidad en todo caso queda difuminada por el llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Esta Audiencia Provincial viene fijando el mínimo vital en cantidades que oscilan entre los ochenta y ciento cincuenta euros mensuales por hijo, atendiendo a las circunstancias económicas del progenitor.

Considerándolo exigible incluso a los progenitores que se encuentran en situación de desempleo...'.

Y, dada la última situación de desempleo acreditada, valorando, también, los medios del otro progenitor que resultan de la declaración correspondiente al impuesto sobre la renta de las personas físicas relativo al ejercicio 2013, pero, asimismo, que, igualmente, la ahora apelante es propietaria de una vivienda que se encuentra alquilada y los gastos a los que anteriormente nos hemos referido, consideramos que procede reducir la pensión de alimentos a cargo de la madre y para cada uno de los hijos de 200 euros mensuales a 150 euros mensuales.

CUARTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Dª. María , representada por el Procurador Sr. Sánchez, frente a la sentencia dictada, con fecha 26 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento de Divor. contenc. seguido ante el mismo con el número 897/2014 , del que este Rollo dimana, y REVOCAR PARCIALMENTEla misma en el sentido de reducir la pensión de alimentos a cargo de la madre y para cada uno de los hijos de 200 euros mensuales a 150 euros mensuales, CONFIRMÁNDOLAen el resto, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0490.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.