Sentencia Civil Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 728/2014 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN NOVENA

SEDE EN ELCHE

C/ Eucaliptus (Ciudad de la Justicia de Elche)

Telefono: 966917126/ Fax: 966917130

NIG: 03014-37-2-2014-0002487

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000728/2014- -

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000402/2013

Del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2)

Apelante/s: Dimas

Procurador/es: VIRTUDES VALERO MORA

Apelado/s: Gregoria y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : CARMEN TOLOSA PARRA

SENTENCIA Nº 000038/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. JOSE MANUEL VALERO DIEZ

Magistrado: D MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Magistrado: Dª. SUSANA MARTINEZ GONZALEZ

En la ciudad de Elche, a uno de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de modificación de medidas definitivas nº 402/13 -Rollo nº 728/14 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, entre las partes: como actor D. Dimas , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Virtudes Valero Mora y dirigido por el Letrado D. Esteban Javier Jiménez López, y como demandado Dª Gregoria , representado por el/la Procurador/a Dª M ª Carmen Tolosa Parra y dirigido por el Letrado D. Felipe E. Ortuño Muñoz. En esta alzada actúan como apelante D. Dimas , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Mª Virtudes Valero Mora y como apelado Dª Gregoria representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª M ª Carmen Tolosa Parra.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el nº 402/13, se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el/la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Virtudes Valero Mora en nombre y representación de D. Dimas contra Dª Gregoria , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre los cónyuges en los siguientes términos:

En cuanto a la pensión de alimentos, el padre deberá abonar a la madre la cantidad mensual de 600 euros mensuales (300 euros por cada hija), importe que deberá ser abonado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. La pensión será actualizada anual y automáticamente con la subida del IPC a comienzos del mes de febrero de cada año natural.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial, estableciéndose la necesidad del gasto conforme al art. 156.2º del Ccivil, sin ulterior recurso.

Se desestima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Virtudes Valero Mora en nombre y representación de D. Dimas contra Carmen , por falta de legitimación pasiva, absolviendo a esta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

No se hace expresa imposición en costas a ninguna de las partes'.

Por el mismo Juzgado se dictó auto de aclaración de sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 con el siguiente tenor literal: ' Se aclara la sentencia de fecha 27/2/2014 en el sentido siguiente: La estipulación relativa a los gastos extraordinarios (apartado 2º de la estipulación 3ª del convenio regulador) se modificar tan solo en relación al párrafo segundo de dicha estipulación que pasa a tener la siguiente redacción:

'Cualesquiera otros gastos extraordinarios no especificados anteriormente serán sufragados por mitad por ambos cónyuges y deberán ser consensuados por ambos progenitores debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial, estableciéndose la necesidad del gasto conforme al art. 156.2º del Ccivil, sin ulterior recurso.

El resto de dicho apartado segundo relativo a gastos extraordinarios no sufre alteración y se mantiene vigente'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Dimas exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Gregoria emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 728/14, recibiéndose el mismo a prueba y una vez practicada la acordada en esta alzada, y dar traslado a las partes para alegaciones sobre dicha prueba, quedaron los autos para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 28 de enero de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación .

Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia por la que se estima parcialmente la modificación de medidas definitivas en sentencia de separación.

Denuncia el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba. En relación a la pensión de alimentos sostiene que se ha producido una alteración en la capacidad económica del padre entre el año 1999 y el año 2013, que junto con un derrame cerebral producido en el año 2009, es de suficiente entidad para reducir el importe de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 € por cada una de las dos hijas. Se insiste en que en el convenio firmado se incluía el pago de la guardería de la hija menor, por un valor mensual de 120,20 €, gasto que desapareció en el año 2002 y sin embargo se sigue incluyendo dentro de la pensión alimenticia, sin que se hayan incrementado los gastos de las hijas. Afirma haber sufrido una disminución de su capacidad dispositiva por las diferencias entre los incrementos de su sueldo y la variación del IPC, habiendo sido necesario la obtención de préstamos para poder hacer frente a la pensión de alimentos. Finalmente considera que si se aplicase el baremo del CGPJ, la pensión aplicable sería de 474 €. En segundo lugar pretende modificar el pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios, del que deben de suprimirse la consideración como tales de los libros y matriculas escolares de las hijas, pues dentro del concepto de alimentos del convenio también se incluyen los gastos de educación y por ello se está produciendo una duplicidad en el pago.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Considera que el planteamiento del apelante es inadecuado dado que se limita a reproducir la demanda sin fijar claramente los aspectos de los que discrepa de la sentencia apelada, siendo una muestra evidente la propia indefinición del suplico del recurso. En todo caso, sobre el fondo considera que debe ser confirmada la sentencia apelada, sin que exista obligación del pago de la guardería en el convenio, habiéndose calculado la aportación del padre sobre la base de sus ingresos netos y con exclusión de otros ingresos como complementos o cargos. El sueldo del apelante es prácticamente el mismo que en el año 1999, sin que se haya producido pérdida alguna de poder adquisitivo, habiendo contraído libremente las hipotecas para mantener su nivel de vida siendo plenamente consciente de la obligación de prestar alimentos a las hijas. Por lo que respecta los gastos extraordinarios fueron fijados de mutuo acuerdo y no existe causa alguna para su modificación. Finalmente entiende que deben de imponerse las costas de la segunda instancia al apelante.

Segundo: Pensión de alimentos de las hijas .

Por el apelante se instó demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 31 de julio de 1999 (documento nº 1 de la demanda), medidas acordadas de mutuo acuerdo entre ambas partes. En concreto se solicitó la reducción de la pensión de alimentos a 250 € por cada una de las hijas y la eliminación del concepto de gasto extraordinario de los costes de matrícula y libros de las hijas. La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda y redujo la pensión a 300 € por cada una de las hijas y llevó a cabo unas precisiones en relación al régimen de gastos extraordinarios.

La sentencia apelada lleva a cabo un completo examen de los requisitos exigidos para poder llevar a cabo la modificación de las medidas adoptadas en un procedimiento de familia, argumentos que este tribunal plenamente comparte e integra en el contenido de esta sentencia sin necesidad de reiterar los mismos pues están ajustados a los criterios legales y jurisprudenciales vigentes. Simplemente reiterar que es preciso que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias que justifique el cambio de unas medidas que, por naturaleza, tienen que tender hacia una amplia estabilidad para dar seguridad a las relaciones entre los progenitores y los hijos.

La sentencia apelada, en relación a la pensión de alimentos considera que sí ha existido una modificación sustancial derivada de la enfermedad del actor, que sufrió un derrame cerebral en el año 2009 en virtud del cual ha tenido que llevar a cabo una disminución de su actividad profesional que lógicamente ha supuesto una disminución de sus ingresos externos a la nómina, así como también ha dado lugar a no desarrollar cargos dentro del departamento universitario que también tenían repercusión económica. Esta cuestión, al no haber sido recurrida por la parte demandada y apelada, debe considerarse como pacífica y por ello no debe ser objeto de valoración a pesar de que el apelante reitera en su recurso todos los argumentos sostenidos en la demanda a los efectos de probar un cambio de circunstancias que es aceptado por la sentencia apelada, que reduce el importe de la pensión de alimentos. Por ello la única discusión en esta alzada es la relativa a la cuantía económica de dicha pensión, al mostrar el recurrente su disconformidad con la reducción a 300 € y considerar que debe ser reducido a 250 € por cada una de sus hijas

Centrado lo que es el objeto, dentro del confuso y poco sistemático recurso de apelación interpuesto, de debate en esta alzada, debe anticiparse que el motivó será desestimado. Se está recurriendo una diferencia de 50 euros por cada hija al mes por una persona que tiene unos ingresos estables y constantes de 2.370,06 € al mes en su condición de profesor de la Universidad de Murcia y cuando la pensión de alimentos se ha reducido en más de doscientos euros, pues estando pagando como consecuencia de las actualizaciones previstas en la sentencia más de ochocientos euros al mes, la reducción a 600 € es una variación muy importante. Ninguna duda cabe que con los ingresos acreditados el apelante puede atender la pensión de alimentos sin merma de la atención a sus propias necesidades, pues en definitiva, sin contar las pagas extras que puedan corresponderle, dispone al mes de la cantidad de 1.770 € para la atención de sus obligaciones y necesidades de alimentación y vestido, cantidad muy superior a la que dispone la esposa y las dos hijas a los mismos efectos. En efecto, la madre como profesora de instituto cobra una nómina de 2.099 € (folio 301 de las actuaciones) y sumando los 600 € de la pensión de alimentos da una cifra de 2.800 € mensuales que dividida entre las tres supone un importe de 933 € por cada una de ellas, poco más de la mitad de la cantidad que el apelante tiene para sus propias necesidades, por lo que en modo alguno puede hablarse de desproporción o exceso en la cantidad fijada por el juzgador a quo. Es cierto que el padre tiene que asumir una serie de gastos, fundamentalmente de las tres hipotecas de una vivienda unifamiliar en El Esparragal (Murcia) a la que se refieren los documentos 7 a 10 de la demanda, con un alto importe mensual (1.259,76 €), pero no puede olvidarse que tales hipotecas se constituyeron todas después de la separación, con pleno conocimiento de la obligación de prestar alimentos a sus hijas y el importe fijado (superior en aquel momento al que se fija en esta sentencia) sin que se haya justificado (es insuficiente a tal efecto la testifical practicada) la existencia de necesidades urgentes o perentorias que justificasen la necesidad de hipotecarse por un importe total cercano a los doscientos cincuenta mil euros. En todo caso, lo que resulta evidente es que las hijas no están obligadas a sufrir las consecuencias de un excesivo endeudamiento del padre, dado que prevalece el interés de las mismas por encima del de sus progenitores. En definitiva ni se ha justificado ni existe causa alguna para modificar el importe de la pensión fijada en la sentencia apelada.

Tercero: Gastos extraordinarios .

El segundo motivo es el relativo a la pretensión de modificación de los gastos extraordinarios para excluir de los mismos los gastos de educación. Dicho motivo no fue admitido en primera instancia y en esta alzada no puede menos que confirmarse el mismo haciendo nuestros los argumentos del juzgador a quo que plenamente compartimos.

El punto de debate se centra en la inclusión dentro del convenio de la separación de mutuo acuerdo firmado por ambas partes con fecha 18 de junio de 1999 (documento nº 2 de la demanda), en su estipulación tercera (folio 28 de las actuaciones), como gasto extraordinario de ' ...la matrícula del curso en el que están escolarizadas las niñas, libros necesarios en las programaciones del curso escolar...', esto es, gastos relacionados con la educación de las hijas al considerar que existe una duplicidad con la pensión de alimentos que igualmente incluye los gastos de educación.

Tiene razón la parte apelante cuando afirma, con cita de diversas resoluciones judiciales, incluyendo de esta misma sección, que normalmente no se considera como gasto extraordinario sino ordinario todos los relativos a la escolarización, tales como matrículas y libros, por lo que se incluyen dentro de la pensión de alimentos. Ahora bien, lo que no parece entender la parte apelante es que la inclusión de estos gastos en el año 1999 se debió no a una resolución judicial sino a la propia voluntad libre de ambas partes que decidieron cambiar para estas concretas materias el criterio habitual de los tribunales y aceptaron igualmente de forma libre que se considerasen como gastos extraordinarios al igual, como bien señala la sentencia apelada, que hicieron una expresa referencia al régimen derivado de la educación universitaria de sus hijas. Son aspectos que las partes pueden fijar en los términos que consideren oportunos y por ello sometidos a la vigencia del principio del respeto a lo pactado. No existe en el recurso ningún argumento que permita entender que debe modificarse una calificación como gasto extraordinario aceptada desde 1999 a 2013 por el hoy apelante, pues todos sus argumentos serían válidos para un procedimiento en el que por primera vez se fijasen las medidas y no hubiese conformidad en este extremo, pero no para un proceso como éste de modificación de medidas que exige una alteración sustancial de las circunstancias, sin que pueda ser considerado como tal el mero capricho o interés de una de las partes. Si la madre hubiera pretendido una modificación de este concepto de gasto extraordinario para incluir otros gastos que también tienen incidencia en el concepto de alimentos, la respuesta hubiera sido la misma, la necesidad de respetar aquello que las partes pactaron. Por último señalar que no existe una duplicidad, pues dentro del concepto de educación cubierto por la pensión de alimentos es fácil encontrar otro tipo de gastos que no se incluyen dentro de lo acordado por las partes, tales como gastos de autobús, comedor escolar, material escolar diario, mochilas, cuotas AMPA, etc, de los que este tribunal desconoce sí son o no generados por las menores, pero que impide su propia existencia considerar que hay duplicidad.

Procede en consecuencia desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Tercero: Costas de esta alzada .

A pesar de lo sostenido por la recurrida de que procedería la imposición de las costas de esta alzada, lo cierto es que debe ser mantenido el criterio general de esta sección en sede de procesos matrimoniales cuando la discusión venga centrada en medidas que afecten a los hijos menores o mayores con derecho de alimentos. Por ello no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas): ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Mª Virtudes Valero Mora, en nombre y representación de D. Dimas , contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2014 , aclarada por auto de 18 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela , en los autos de Juicio nº 402/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dando al mismo el destino que legalmente corresponda.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.