Sentencia Civil Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 481/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00038/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 481/15

NÚMERO 38

En OVIEDO, a ocho de febrero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 481/15,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº561/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Pola de Siero, promovido por GRUPO INMOBILIARIO RED DE INMOBILIARIAS ASTURIANAS S.L., demandante en primera instancia, contra DOÑA Carlota , DON Juan Antonio , DON Alexander , INVERSIONES CANRIPA S.L., DOÑA Estrella , DOÑA Jacinta , DON Bernardo , DON Cristobal , DON Eusebio , DOÑA Nicolasa , DON Gervasio , GUILLEN E IGLESIAS S.L. Y DOÑA Serafina , demandados en primera instancia y recurrentes en segunda instancia vía impugnación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Pola de Siero se ha dictado sentencia de fecha 24 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Eva Cortadi Pérez, en representación de la entidad Grupo Inmobiliario Red de Inmobiliarias Asturianas, S.L., contra Dª Carlota , D. Juan Antonio , D. Alexander , la entidad Inversiones Canripa, S.L., Dª Estrella , Dª Jacinta y D. Bernardo , todos ellos representados por el Procurador D. Plácido Álvarez-Buylla Fernández; contra D. Eusebio , Dª. Nicolasa , D. Gervasio , la entidad Guillem e Iglesias S.L., Dª Serafina , y D. Cristobal , todos ellos representados por el Procurador D. Francisco Javier Sánchez Avello, debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la entidad actora:

-a Dª Carlota la cantidad de 3.200 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda (15 de octubre de 2012), por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de Ribadesella,

-a D. Juan Antonio la cantidad de 1.500 euros por no restitución de los manuales de franquicia, más 10.000 euros por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de Cangas de Onís, en ambos casos más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda;

-a la entidad Inversiones Canripa, S.L. y solidariamente a

D. Juan Antonio , D. Alexander y Dª Carlota la cantidad de 10.000 euros por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de Arriondas, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda;

-a Dª Estrella la cantidad de 6.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de Mieres, cantidad que ya ha sido abonada por la demandada a cargo del aval de 9.000 euros ejecutado en su día por la actora;

-a D. Eusebio la cantidad de 10.000 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de Oviedo;

-a la entidad Guillem e Iglesias, S.L.N.E. y solidariamente a D. Gervasio y D. Cristobal la cantidad de 10.000 euros por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de Luanco, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda;

-a Dª Jacinta y solidariamente a D. Bernardo la cantidad de 10.000 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de La Felguera;

-a Dª. Nicolasa la cantidad de 3.200 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de Piedras Blancas;

-a Dª Serafina la cantidad de 10.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, por vulneración de la cláusula de no competencia contenida en el contrato correspondiente a la oficina de Unquera, cantidad que ya ha sido abonada por la demandada a cargo del aval de 12.000 euros ejecutado en su día por la actora.

Que igualmente debo absolver y absuelvo a los demandados de las restantes pretensiones contra ellos formuladas.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación al cual se adhirió la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiséis de enero de dos mil dieciséis.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Grupo Inmobiliario Red de Inmobiliarias Asturias S.L., quien comercialmente gira en el tráfico empresarial como Reinas Grupo Inmobiliario fue suscribiendo con los demandados diversos contratos de franquicia, en virtud de los cuales él como franquiciador, cuya finalidad era el desarrollo y explotación de oficinas inmobiliarias en régimen de franquicia, permitía a los franquiciados el ejercicio de una actividad de intermediación inmobiliaria bajo el régimen de su franquicia denominada C Reinas Grupo Inmobiliario R. Dicha relación contractual era de naturaleza recíproca, pues el franquiciador se comprometía a facilitar al franquiciado un 'saber hacer empresarial' 'Know How', de manera que los diversos establecimientos pertenecientes a la franquicia debían guardar cierta similitud exterior, así como en la estructura y distribución interior. Debían estar dotados de rótulos y letreros similares, así como slogans distintivos que permitieran una fácil identificación del grupo de franquiciados al que pertenecían. Con la finalidad de potenciar ese saber hacer les entregaba, en depósito, un 'Manual de franquicia' que debían restituir a la extinción del contrato. También, según cláusula contractual, generalmente la novena se comprometía a poner a disposición del franquiciado todos sus conocimientos técnicos y operaciones, así como el 'saber hacer' requeridos para la adecuada explotación de la franquicia.

Entre las obligaciones asumidas por el franquiciador estaba la de realizar programas de formación y perfeccionamiento profesional tanto al franquiciado como a los empleados de éste, programas que además eran de 'asistencia obligatoria'. También asesoraba sobre gestión, sistemas de venta, promociones, publicidad, de hecho preveía la edición de una revista periódica en la que se informara al público en general de los inmuebles que integraban su cartera, potenciando así la posible afluencia de clientes interesados en la adquisición de algún inmueble que ellos gestionaran. Se comprometía a mantener una red informática, página web que intercomunicara a los franquiciados entre sí, así como con el franquiciador, de manera que todos pudieran acceder a una información, suficiente, inmediata de la totalidad de las propiedades que integraban el negocio. Y es que la existencia de esa red informática era uno de los mayores alicientes de la franquicia al facilitar una amplia bolsa de inmuebles en cuya venta pudieran mediar, con la consiguiente compensación económica, y ello aunque se ubicaran en una zona geográfica diferente a aquella en los que ellos desarrollaban la franquicia, previendo la forma en la que en este supuesto se repartirían la comisión entre franquiciador, franquiciado que mediaba en la venta del inmueble y aquel que lo había conseguido.

Los contratos tenían prevista una vigencia temporal de cinco años, si bien cabía la posibilidad de su renovación. En todo caso, ya se estuviera interesado en continuar o no era necesario que el franquiciado lo comunicase con una antelación de seis meses.

Por su parte el franquiciado también asumía una serie de obligaciones, durante la vigencia del contrato e incluso una vez finalizado éste. En primer lugar y al suscribir el contrato tenía que satisfacer una determinada cantidad, por el mero hecho de entrar a formar parte de la red de franquicia. Suma que variaba en cada supuesto. Posteriormente y durante la vigencia del contrato tenía que abonar un canon mensual fijo cuyo importe también se concretaba en cada supuesto. Tenían que pagar un canon mensual por publicidad, prestar aval bancario por la cantidad que fijaran en cada caso y que se mantenía durante la vigencia del contrato, a fin de responder de las obligaciones contractuales asumidas, con el coste económico que ello suponía para el franquiciado.

A la finalización del contrato se comprometía a satisfacer en un plazo máximo las obligaciones de pago que hubiera dejado insatisfechas. Debía restituir en un brevísimo periodo de tiempo, dos días, los manuales de instrucciones escritas y cualquiera otra documentación que en relación a ese 'saber hacer' estuviera en disposición del franquiciado. Tenía que desmontar y restituir todos los signos, rótulos, carteles indicativos de su pertenencia al Grupo Reinas e incluso cambiar la configuración interior y exterior del local a fin de no generar equivocación. Caso de incumplimiento de alguna de esas obligaciones preveía una penalización por demora, en cantidades desorbitadas y así a título de ejemplo en el contrato suscrito con Juan Antonio , se estipulaba una penalización de cien mil pesetas (600?) diarios -folio 108-.

Finalmente, los contratos recogían la obligación del franquiciado, las personas con mayor interés en la franquicia o que ejercieran funciones directivas de la empresa franquiciada de no ejercer directa o indirectamente en su nombre o de terceros y en la zona de exclusividad una actividad competitiva a la contemplada en el contrato. Esa obligación de no entrar en competencia tenía una duración de uno o dos años, según contrato y su incumplimiento implicaba el pago de una indemnización calculada a tanto alzada.

SEGUNDO.-La relación contractual existente entre los litigantes se vino desarrollando sin mayores incidencias hasta finales del año 2.007, principios del 2.008, fechas en las que de un lado las importantes cargas económicas asumidas por el franquiciador, como fue la adquisición de un nuevo local en el Polígono de Asipo, obligaciones económicas derivadas de su empresa financiera Hisfinan, deudas con la Agencia Tributaria, hasta el punto que los franquiciados vieron embargados los cánones mensuales que tenían que satisfacer al franquiciador, y de otro lado la crisis en el sector inmobiliario llevaron a los litigantes a incumplimientos recíprocos.

El franquiciador había dejado de editar la revista mensual, no realizaba reuniones periódicas ni impartía asesoramiento laboral alguno como se había comprometido. Cuando los franquiciados se ponían en contacto con la central no había personal que les atendiera, se había ido produciendo bajas de otros franquiciados, con lo cual quienes permanecían en la franquicia veían disminuir sustancialmente el volumen de inmuebles a comercializar, máxime porque el franquiciador no desarrollaba actividad alguna con la que paliar las bajas que se producían mediante la captación de nuevos franquiciados.

Los franquiciados dejaron de satisfacer el canon mensual, en parte debido al embargo de la Agencia Tributaria. La crisis inmobiliaria con un menor volumen de ventas en el sector llevó a plantear la posibilidad de renegociar los contratos, si bien los borradores que se proponían nunca fueron aceptados. Finalmente la página Web dejó de funcionar y el franquiciador mandó comunicaciones resolviendo el contrato y ello a pesar de que como de forma reiterada se recoge en la sentencia de instancia 'el incumplimiento de la demandante justifica el impago del canon mensual convenido al calificarse el incumplimiento de esencial ...'. En definitiva Reinas Grupo Inmobiliario pretendía resolver un contrato que ella misma había incumplido de forma esencial resolución a la postre aceptada por los franquiciados lo que nos permite afirmar que nos hallamos ante un supuesto de mutuo disenso tal y como tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de octubre de 2.008 y 14 de diciembre de 2.001 , pues si bien la situación no es idéntica guarda múltiples similitudes.

Constatado el incumplimiento recíproco de ambos contratantes, la sentencia de instancia rechaza la mayor parte de las pretensiones indemnizatorias deducidas por la entidad actora, quien sustentaba su reclamación en el incumplimiento en exclusiva que imputaba a los demandados franquiciados, lo que como ha quedado expuesto no obedece a la realidad. Tan sólo estima dos de las pretensiones deducidas. Una de ellas la referida a la indemnización por la no devolución de manuales la acoge parcialmente, pues lejos de los cincuenta mil euros (50.000?) pedidos en demanda, cifra el incumplimiento de dicha obligación en mil quinientos euros (1.500?) y además considera que los únicos incumplidores de dicha obligación lo fueron Juan Antonio y Serafina , en el caso de esta última así razona en la fundamentación jurídica aunque omite trasladarlo al fallo.

En cuanto a la obligación de no competencia, una vez finalizado el contrato considera que todos los demandados la incumplen y les condena a abonar la indemnización que pactan si bien modera la cuantía y ello por considerar que procede el uso de esa facultad ante el incumplimiento en el que incurre la entidad actora.

La sentencia de instancia es apelada por la entidad actora e impugnada por todos los demandados.

TERCERO.-El primer motivo del recurso de apelación lo constituye la discrepancia con la moderación de la indemnización por el perjuicio económico producido por la no devolución de los manuales y demás documentación relacionada con el 'saber hacer'. La recurrente insiste en que lo procedente era haberle indemnizado en los cincuenta mil euros solicitados dando el tiempo transcurrido desde que debieron cumplir con esa obligación. Petición que refiere exclusivamente a los demandados condenados por ese concepto. Por su parte esos dos franquiciados impugnan la sentencia denunciando errónea valoración de la prueba pues ellos han devuelto los manuales y la documentación reseñada.

El examen de la extensísima prueba documental existente en autos nos lleva a la estimación de la impugnación y por ende al rechazo de la apelación articulada por Grupo Reinas Inmobiliario.

En primer lugar hemos de reconocer el escaso valor que en estos omentos puede tener la documentación cuya devolución reclama la apelante. De hecho desconocemos cual fuera el contenido de esos manuales, los cuales parecían guardar relación con ese 'saber hacer' que caracterizaba la franquicia. En consecuencia se trataría de una documentación escrita de las explicaciones que verbalmente les proporcionaban en los curso de asesoramiento a los que acudían. Dada su finalidad debían irse actualizando con el transcurso del tiempo por lo que unos manuales suministrados hace años, habrían quedado desfasados, obsoletos, sin mayor valor económico, más allá del no tener que reeditarlos caso de concertar nuevos contratos de franquicia y suministrarlos a los nuevos franquiciados, supuesto que no se produjo. En todo caso la valoración realizada por la juzgadora de instancia era suficientemente generosa no procediendo ningún incremento.

Ahora bien como apuntan los apelados impugnantes queda acreditado en autos que ellos devolvieron los manuales. Serafina los devuelve por correo postal, tomo XI, folios 2.673-2.674. Acreditada esa devolución por la demandada se invierte la carga de la prueba siendo la actora quien debe acreditar si llegan o no a su poder y por qué motivo, prueba que no practica, por lo que hemos de atenernos a la documental existente y dar por probada la devolución.

Respecto de Juan Antonio también consta esa devolución, tomo VIII, folios 1.726 y 1.725 devolución realizada en mano el 26 de junio de 2.008, teniendo en cuenta que consta la devolución de dos juegos de manuales, uno debe entenderse que corresponde al contrato concertado a título personal y otro el celebrado como representante de Canripa, teniendo en cuanta que aunque el primero, el concertado individualmente se renueva, en esa renovación no se le entregan nuevos manuales y si se hacen sería previa restitución de los antiguos, o bien si no tuvo lugar ésta sería porque los considerase inútiles.

CUARTO.-El segundo de los temas planteados por todos los litigantes es el referido a la indemnización por el incumplimiento de la cláusula de no competencia contractualmente prevista una vez extinguido el contrato.

La apelante demandante considera improcedente la moderación realizada, pues según argumenta, estamos hablando de una cláusula penal al mismo tiempo liquidatoria de daños y perjuicios, en la que no cabe que el juzgador ejerza facultad moderadora alguna. Precisamente se trata de una cláusula que sanciona la continuación en la actividad que se persigue evitar, el que en un determinado plazo de tiempo el franquiciado pueda seguir ejerciendo una actividad de mediación-gestión inmobiliaria, entrando en competencia con el franquiciador u otros posibles franquiciados de éste. Y es que el periodo en el que habían trabajado como franquiciados de la demandante no sólo les habilitaba de unos conocimientos en el actuar empresarial, sino que conocían una serie de inmuebles en cuya venta podían mediar. En fin, según la entidad actora basta con el hecho objetivo de dedicarse al mismo tipo de tráfico mercantil, en el plazo pactado, para que se dieran los presupuestos fácticos previstos en la cláusula penal, quedando obligados a satisfacer la indemnización pactado. Según la demandante nos hallaríamos en uno de los supuestos en los que el Tribunal Supremo considera que este tipo de cláusulas penales no son susceptibles de moderación.

Por el contrario los demandaos impugnan dicho pronunciamiento, que consideran improcedente y ello en base a diversos argumentos ya sea el incumplimiento contractual de la otra parte contratante, quien no puede exigir la aplicación de la cláusula de un contrato que ha quedado sin efecto por su actitud incumplidora, entre otras razones. La alegación de alguno de ellos de que no se dio esa competencia pues a raíz de resolverse el contrato pasan a desarrollar otra actividad por cuenta ajena. La Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1.991 que prevé que las reclamaciones que se articulen en base a ella están sujetas a un plazo de prescripción de un año, artículo 21 , periodo superado cuando se les realiza la primera reclamación. También respecto de este extremo ha de acogerse la impugnación y rechazarse la apelación principal.

En primer lugar hemos de decir que como ya se expuso en el auto de 5 de febrero de 2.014, Rollo de apelación 1/2014, dictado por esta misma sala , el marco jurídico en el que debe examinarse las pretensiones de las partes no es la Ley de Competencia Desleal, sino la regulación general del Código Civil, el contrato existente entre los litigantes, en el que se recogen unas cláusulas libre y voluntariamente convenidas a tenor de lo regulado en el artículo 1.255 del CC . Cláusulas de otro lado, habituales en este tipo de contratos que podemos considerar como de colaboración, entre los que pueden incluirse el de franquicia, agencia, distribución, representación, gestión de negocios o similares, en los que ambas partes contratantes suelen combinar su actuación con una finalidad común, el mayor volumen de negocio frente a terceros que se dediquen a una actividad empresarial similar.

Esa colaboración conlleva que durante la vigencia del contrato se tenga unos conocimientos comunes de la mecánica operativa, de un saber hacer empresarial, de una clientela que de permitir que una vez resuelta la relación contractual se siga operando en el mismo sector empresarial y en la misma zona geográfica, determinaría que los que en su día fueron colaboradores entraran en competencia directa, de ahí que en los contratos acostumbre a preverse que una vez concluya esa relación uno de ellos, el franquiciado, distribuidor, agente se abstendrá de realizar esa actividad empresarial durante un periodo y de incumplir esa cláusula prevean una penalización.

Ahora bien, esa circunstancia que se daría de haberse desarrollado el negocio de franquicia con normalidad y haberse extinguido en el plazo contractualmente convenido sin renovar, quiebra en el caso de autos en el que la extinción del contrato tuvo lugar, en buena medida, por el incumplimiento contractual del franquiciador, frustrando las expectativas empresariales de los franquiciados, quienes habían asumido unas obligaciones económicas que no pudieron llegar a compensar por la ineficacia anticipada del contrato. Y es que como tiene dicho el tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 2.008 , en la que a su vez se hace mención a otras como la de 14 de junio de 2.004, 21 de marzo de 2.001, 29 de julio de 1.999, 24 de octubre de 1.995, no puede exigir indemnización por incumplimiento de las cláusulas contractuales quien a su vez ha incumplido el contrato, pues ante incumplimientos recíprocos, mutuos, éstos se neutralizan.

La argumentación jurídica es extensible a todos los demandados que se hallan en la misma situación de incumplimiento recíproco respeto del demandante, entendiendo que el incumplimiento de la actora y el que esta dejara de desarrollar su actividad empresarial en esa zona, cambiando de denominación jurídica, imposibilita el que los demandados incurrieran en competencia con ella. Así mismo y como apunta el apelante Cristobal , en él no cabe apreciar que desarrollara la misma actividad empresarial a raíz de la resolución del contrato pues según consta en su hoja laboral folio 2.342, tomo X, en junio del año 2.008 empieza a trabajar para la Asociación de Cazadores Los Pinares, tal y como ha contestado esa asociación. No sucede lo mismo con Doña Nicolasa , quien según consta en su hoja laboral folio 1.506, tomo VIII empieza a trabajar para Grinenhtal Pharma SA el 16 de marzo de 2.009, fecha hasta la que permanece en la gestión inmobiliaria. Respecto de los demandados representados por el procurador Sr. Sánchez Avello no consta esa actividad laboral por cuenta ajena.

QUINTO.-La estimación de las impugnaciones justifica que no se haga especial imposición de costas de las mismas, artículo 398 nº2. En cuanto a la desestimación de la apelación y de la demanda, se considera que concurren dudas fácticas relevantes, en cuanto a quien incurre primero en incumplimiento contractual, el alcance y relevancia de esos incumplimientos hasta el punto de abocar a la resolución del contrato, como para hacer uso de la facultad regulada en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC y no hacer especial imposición de costas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA LA IMPUGNACIÓN ARTICULADA POR DOÑA Carlota , DON Juan Antonio , DON Alexander , INVERSIONES CANRIPA S.L., DOÑA Estrella , DOÑA Jacinta , DON Bernardo , DON Cristobal , DON Eusebio , DOÑA Nicolasa , DON Gervasio , GUILLEN E IGLESIAS S.L. Y DOÑA Serafina .

Y SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR GRUPO INMOBILIARIO RED DE INMOBILIARIAS ASTURIANAS S.L.,contra la sentencia de fecha veinticuatro de julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Siero, en el Juicio Ordinario 561/2.012.

SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta en primera instancia por GRUPO INMOBILIARIO RED DE INMOBILIARIAS ASTURIANAS S.L.contra DOÑA Carlota , DON Juan Antonio , DON Alexander , INVERSIONES CANRIPA S.L., DOÑA Estrella , DOÑA Jacinta , DON Bernardo , DON Cristobal , DON Eusebio , DOÑA Nicolasa , DON Gervasio , GUILLEN E IGLESIAS S.L. Y DOÑA Serafina .

No se hace especial imposición de costas ni de la demanda, ni de la apelación ni de la impugnación.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.