Sentencia Civil Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 2/2016 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00038/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 2/16

En OVIEDO, a ocho de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 38/16

En el Rollo de apelación núm. 2/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 260/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, siendo apelante DON Jesús Manuel , DOÑA Constanza , DON Benigno Y DOÑA Eusebio , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON CELSO RODRIGUEZ DE VERA y asistidos por el Letrado DON OSCAR GONZALEZ FERNANDEZ; y como parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON SALVADOR SUAREZ SARO y asistido por la Letrada DOÑA LETICIA DEL ESTAL GALLEGO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 25 de Septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Rodríguez de Vera, en la representación de autos, contra Banco Popular Español, SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3-2-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que los actores, en base tanto a la legislación del consumo como de condiciones generales de contratación, postulaban la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 12 de febrero de 2009, que modifico la inicial de fecha 29 de enero de 2008, concertada con la misma entidad financiera demandada.

La razón de la desestimación estriba en no haber reputado acreditado el Juzgador de primera instancia que los actores tuvieran la condición de consumidores, ni les fuera por ello aplicable la sanción por abusividad prevista en la legislación de consumo, asi como que la cláusula litigiosa, superaba el filtro de incorporación previsto en la Ley de Condiciones de Contratación, por lo que tampoco era aplicable la nulidad postulada por esta causa.

Recurren tal pronunciamiento los actores en cuyo escrito de interposición como primero de los motivos de impugnación denuncian la existencia de un error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber apreciado a su juicio en forma arbitraria e injustificada la falta en los recurrentes de la condición de consumidores, fundada en haber dado prevalencia a la hora de formar convicción a la declaración de los empleados de la entidad financiera demandada que intervinieron en la contratación y formalización de la novación, sobre el propio contenido de la escritura, que en este punto, a su juicio, al no haber sido objeto de modificación en la de novación, coincidía con el reflejado en la originaria de reforma de vivienda.

El motivo se rechaza. Ello es así porque no puede estimarse que la recurrida infrinja el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El mismo, según una consolidada doctrina del TC recordada en su reciente sentencia de 25 de mayo 2015 significa: i) que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y ii) que la motivación ha de estar fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad'.

Concretamente cuando, como aquí acontece, lo que se denuncia en apoyo de la infracción de tal derecho, en su vertiente de prohibición de la arbitrariedad, es haber incurrido las resoluciones judiciales impugnadas en error al valorar la prueba practicada en el proceso, según también una consolidada doctrina del TC recogida entre otras en sus sentencias núm. 220/2001, de 5 Noviembre y 125/2002, de 20 Mayo , este solo se produce cuando la valoración llevada a cabo por la jurisdicción ordinaria, sea arbitraria, esto es injustificada o irrazonable, toda vez que con como se argumenta en las precitadas sentencias, '...a este Tribunal no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción,...A la jurisdicción constitucional corresponde únicamente, a los efectos que ahora interesan, controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulte, porque el recurso de amparo no es un recurso de apelación, ni este Tribunal una tercera instancia revisora de las actuaciones propias de la competencia específica de los órganos judiciales. Tales límites de la jurisdicción constitucional de amparo derivan, por un lado, de la prohibición legal ( art. 44.1 b) LOTC ) de que entre a valorar los hechos del proceso; y, por otro, de la imposibilidad material de contar con la garantía de la oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear a la valoración probatoria.Ello, conforme hemos declarado también de forma continuada en el tiempo, nos impide valorarnuevamente la pruebapracticada o enjuiciar la valoraciónrealizada por los Jueces o Tribunales que integran el Poder Judicial salvo en caso de arbitrariedado irracionabilidad '.

Pues bien en este caso un nuevo análisis y valoración de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la testifical practicada en el acto del juicio lleva a esta Sala a compartir en su integridad la convicción del Juzgador de Primera Instancia en orden al hecho de no concurrir en los demandantes la condición de consumidores, precisamente porque el destino del crédito que determino la novación, no fue ajeno a la actividad profesional o empresarial que desarrollan los citados, en cuanto este no fue otro que sufragar el saldo deudor o descubierto que tenían en una línea de crédito, vía descuento de papel, con la que los prestatarios financiaban su actividad empresarial, como asi lo pusieron de manifiesto los dos empleados de la entidad financiera demandada que declararon como testigos en el acto del juicio, muy especialmente quien, en su cualidad de interventor entonces de la sucursal, había intervenido directamente en la contratación de esa novación, Don Pelayo (a partir del minuto horario 7,21 de la reproducción videográfica del acto del juicio), absolutamente contundente y sin contradicción interna alguna en este extremo. Declaraciones que además resultan ratificadas tanto por los datos contenidos en la escritura de novación, concretamente por la expresa constancia en la misma de la condición de autónomos de los prestatarios, la no consignación en la escritura de novación de su destino a reforma de vivienda y el hecho de que la novación se lleve a cabo un año después de la suscripción de la escritura originaria, sin prueba alguna por los actores de la insuficiencia de este ultimo, para la citada finalidad de sufragar los costes de reparación de una vivienda habitual de los citados, cuanto por las propias condiciones que son objeto de novación, relativas a la introducción ex novo de la cláusula suelo que no tenia el préstamo originario, y el hecho de que esta se aparte además de las usualmente empleadas en prestamos para adquisición o reparación de viviendas habituales, al no fijar techo y establecer un suelo mas alto que los habituales en prestamos hipotecarios destinados a fines particulares.

Tal destino del importe del crédito que determino la novación hace que no pueda reputarse ostenten los recurrentes la condición de consumidores, pues como bien se argumenta en la recurrida, el TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el art. 3 del texto refundido de la LGDCU , tanto vigente en la fecha de celebración del contrato litigioso, como en la precedente, ha venido atribuyendo la condición de consumidor, ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2005 ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.'Doctrina equiparando el concepto de 'destinatario final' en sentido restrictivo con ' el consumo familiar o domestico' o con el 'mero uso personal o particular', reiterada, ya con la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RDLegislivo 1/2007, y con referencia a expresa a la jurisprudencia vinculante del TJUE, en la sentencia del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 .

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, recogida en la misma, resulta que legalmente el concepto 'consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o domestico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el trafico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros.

Partiendo de la misma claro es concluir que no puede estimarse concurrente en la prestatarios recurrentes, la cualidad de consumidores.

SEGUNDO.-Esa no condición de consumidores, impide pueda reputarse abusiva, la cláusula suelo litigiosa, no solo en base a la legislación del Consumo que aquí es inaplicable, sino tampoco por el mero hecho de que la misma esté recogidas en una condición general incluida dentro de un contrato que se afirma es adhesión sin acreditarlo.

Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por que ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'.

Consecuencia de esa distinción es que el art. 8 de la misma ley , en su apartado 1, aplique a este ámbito de las condiciones generales, que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del Código Civil , (art. 6 y 1.255) de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad a la contratación con consumidores.

Que la normativa especial de protección de consumidores y usuarios o, lo que es lo mismo en este caso la nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual no es aplicable a quienes no ostentan la cualidad de consumidores, es extremo que igualmente resulta del propio ámbito de aplicación que, al TRLGDCU otorga su art. 2, limitado a las ' relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y de la definición que en su art. 82.1 se da al concepto de cláusula abusiva.

La nulidad de una condición general en contrato no concertado con consumidores, como es el caso, sigue así el régimen común o general del CCivil, con la consecuencia de que tal sanción no deriva sin mas de estar inserta en un contrato de adhesión.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del art.7, no determina por si solo pierda sin mas su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para a su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Ese primer control de de transparencia a efectos de incorporación, la propia STS de 9 de mayo de 2013 , concluye cumplen cláusulas como la hoy litigiosa que incluyan condiciones general sobre tipos de interés variable, tanto si se suscriben con profesionales o empresarios como con consumidores (apartados 202 y 203 de la misma).

En este caso además de que no puede reputarse acreditado que la cláusula suelo litigiosa tenga la condición de condición general de la contratación, es decir que haya sido impuesta de forma pre redactada, para su incorporación a una pluralidad de contratos sin posibilidad de negación individualizada, en todo caso aunque asi fuera para su aplicación a profesionales o empresarios, el requisitos de incorporación concurre al tener la litigiosa una redacción concreta, clara y sencilla, que a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por los mismos, antes al contrario, por su propia redacción y ubicación no pudo pasar inadvertida para los demandantes y con ello el hecho de que al préstamo hipotecario novado le era aplicable un tipo de interés mínimo remuneratorios de forma que la variabilidad solo jugaba por encima del mismo.

Ello es así porque aun cuando aparece inserta dentro de la estipulación octava que recoge todas las condiciones que se modificaban del préstamo originario, lo hace como un apartado especifico en el que su rubrica aparece destacada con mayúsculas y en negrita advirtiendo que existen ' LIMITES A LA VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERES APLICABLE A LA PRESTATARIA INICIAL.- las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el o sustitutivo, no podrá ser inferior al seis por ciento nominal anual', subrayando igualmente en negrita ese importe, o tipo mínimo, estando asi revestida de los elementos gráficos suficientes para poder ser conocida por los prestatarios y por ello tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual, todo lo cual lleva a compartir la convicción del Juzgador de primera instancia de que no es posible afirmar en este caso que los prestatarios se hubieran formado una representación equivocada, por causa imputable a la entidad financiera demandada, sobre una de las cualidades esenciales del préstamo novado, cual el precio de la operación, aun prescindiendo del hecho de que la información precontractual sobre la concreta existencia de ese suelo ha sido afirmada por los testigos que han declarado en el acto del juicio asi como de la existencia de una oferta previa vinculante totalmente coincidente con la misma que es afirmada por el Notario ante el que se otorgo la Escritura, y su expresa advertencia de existencia de limites de variabilidad de los intereses.

TERCERO.-El recurso por ello, y por cuanto se argumenta en la recurrida, cuyos razonamientos son totalmente compartidos por esta Sala dándolos aquí por reproducidas en aras a la brevedad, se rechaza en su integridad, lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse a la recurrente, de conformidad con el criterio general del vencimiento del art. 399 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Jesús Manuel , DOÑA Constanza , DON Benigno Y DOÑA Eusebio , contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 260/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.