Sentencia Civil Nº 38/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 434/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00038/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N26200

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0003267

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000312 /2014

Recurrente: Olegario , Silvio

Procurador: Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO, ANIBAL CUETOS CUETOS

Abogado: , JOSE LUIS FELGUEROSO JULIANA

Recurrido: BEBERINO PROMOCIONES S.L.

Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES

SENTENCIA Núm. 38/2016.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 312/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 434/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Olegario , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª TERESA RODRÍGUEZ ALONSO, asistida por la Letrada DOÑA EUGENIA LÓPEZ-POLIN HERNANZ, y DON Silvio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANIBAL CUETOS CUETOS, asistido por el Letrado DON JOSÉ LUIS FELGUEROS JULIANA, y como parte apelada, 'BEBERINO PROMOCIONES S.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ DE LA VEGA NOSTI, asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL SIMÓN YANES.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Beberino Promociones, S.L.', contra D. Olegario , representado por la Procuradora Dª Teresa Rodríguez Alonso,y contra D. Silvio , representado por el Procurador D. Anibal Cuetos Cuetos, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena solidariamente a los dos codemandados, D. Olegario y D. Silvio a satisfacer a 'Beberino Promociones, S.L.' la cantidad de sesenta y un mil trescientos ochenta euros (61.380 ?) que le deben, mas los intereses por ella generados, contados desde la fecha de la interposición de la demanda.

2º/ Se impone a los codemandados condenados, además, el pago del total de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representaciones de DON Olegario y de DON Silvio , se interpuso recurso de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de Febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en la primera instancia, objeto del presente recurso, estima la demanda formulada por la entidad Beberino Promociones, S.L., contra D. Olegario y D. Silvio condenándoles solidariamente a abonar a la actora la cantidad de 61.380 euros, mas intereses legales y costas.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, por la representación de D. Olegario se alega la falta de legitimación activa al entender que no ha nacido la acción de repetición por no haber efectuado el pago la actora de la indemnización a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Gijón en virtud de la Sentencia firme dictada en los autos de juicio ordinario nº 159/2011 del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta ciudad, y en relación a la acción por incumplimiento contractual alegando la existencia de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la inexistencia de los requisitos exigibles para la acción de incumplimiento contractual, y por ultimo la improcedencia de la condena solidaria decretada; y por la representación de D. Silvio se alega que en el procedimiento previo en el que no fue parte, no se determina que agentes en la construcción eran responsables de cada uno de los vicios o defectos constructivos, así como que su intervención contractual consistió en el suministro y colocación de unos marcos de ventana y que ninguna intervención tuvo en los defectos que señala el perito Sr. Everardo que provocaban las humedades en el interior de las viviendas.-

SEGUNDO.-Por la representación de D. Olegario se alega como primer motivo de su recurso la falta de legitimación activa de la entidad Beberino Promociones, S.L., al entender que no ha nacido la acción de repetición por no haber efectuado el pago de la indemnización de la que es acreedora la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Gijón en virtud de la Sentencia firme dictada en los autos de juicio ordinario nº 159/2011 del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta ciudad, y ello con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de nuestra Sentencia de 5 de marzo de 2014 .

Debemos partir que la entidad Beberino Promociones, S.L., ejercita en su demanda como acción principal la de incumplimiento contractual por parte de D. Olegario en su condición de director de la ejecución y de D. Silvio en su condición de suministrador e instalador de las ventanas de la carpintería exterior por los defectos constructivos apreciados tanto en la Sentencia de instancia como en la posterior Sentencia de esta Sala dictada en apelación en los autos de juicio ordinario nº 159/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta ciudad; y después se hace referencia a las acciones reconocidas en el art. 17 de la LOE .

Efectivamente en nuestra Sentencia de 5 de marzo de 2014 señalábamos que el promotor además de tener legitimación para reclamar el cumplimiento del contrato frente al resto de agentes de la edificación, con base en las acciones de responsabilidad contractual de los arts. 1101 y 1124 CC , puede reclamar en vía de regreso frente a dichos agentes de la edificación responsables ' las reparaciones efectuadas en caso de reclamación judicial o extrajudicial de los adquirentes con fundamento en la condición de garante de los daños impuesta a aquél por el art. 17.3 de la LOE , acción de repetición que se encuentra expresamente prevista en el art. 18.2 de la LOE (si bien de manera indirecta a efectos del plazo de prescripción de la misma) pero su nacimiento requiere obviamente como presupuesto necesario el cumplimiento previo por el promotor de la realización de las reparaciones o de la indemnización de los daños derivados de los vicios constructivos ante el requerimiento extrajudicial o la demanda judicial de los perjudicados'; y lo hacíamos además sustentándonos en la STS de 20 de diciembre de 2007 , que señala que si en la demanda se ejercita una acción de repetición solo cabe reconocer dicha legitimación cuando el demandante ha pagado el daño ocasionado, según se deduce de los artículos 1895 y 1904 del Código Civil y de la posición jurisprudencial sobre que, ' dada la solidaridad entre los responsables de la obra imperfecta, el que pagó adquiere el crédito frente a los obligados' y que ' en el momento del pago es cuando nace ese derecho' ( STS de 29 de diciembre de 1998 ), y, por consiguiente, quiebra cuando tal perjuicio no fue abonado.

Por tanto, en contra de lo que señala la Sentencia de instancia, la acción de repetición, nace bien cuando se abona el importe de la cantidad reclamada, al margen de cualquier resolución judicial, o bien cuando dictada ésta con declaración de responsabilidad de uno de los intervinientes en el proceso constructivo da cumplimiento a aquello que prescribe la propia resolución judicial y hasta el alcance de la misma; ya que su fundamento no es otro que el quebranto que padeció el reclamante pues tuvo que abonar aquello a lo que su deudor habrá de estar obligado a entregarle; y por tanto solo cuando se ha llevado a cabo el cumplimiento por el ahora reclamante -el cual ha de ser debidamente probado-, es posible predicar el nacimiento de la acción de repetición.

Por lo que en conclusión, la entidad Beberino Promociones, S.L., carece de legitimación para ejercitar la acción de regreso frente a los ahora demandados, puesto que consta acreditado que ni ha ejecutado ni ha abonado el importe de las reparaciones objeto de la presente reclamación, si bien como se analizará a continuación ello no va a conllevar alteración en cuanto a la condena de los codemandados, por la apreciación de la responsabilidad contractual invocada por la actora.-

TERCERO.-Entrando en la acción de responsabilidad contractual ejercitada por la entidad Beberino Promociones, S.L., por la representación de D. Olegario se alega la existencia de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la inexistencia de los requisitos exigibles para la acción de incumplimiento contractual, así como la improcedencia de la condena solidaria decretada; y por la representación de D. Silvio se alega que en el procedimiento previo en el que no fue parte, no se determina que agentes en la construcción eran responsables de cada uno de los vicios o defectos constructivos, así como que su intervención contractual consistió en el suministro y colocación de unos marcos de ventana y que ninguna intervención tuvo en los defectos que señala el perito Don. Everardo que provocaban las humedades en el interior de las viviendas.

Ciertamente los ahora demandados y apelantes no fueron parte en el procedimiento ordinario nº 159/2011 del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de esta ciudad en el que la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Gijón solicitaba la condena de la entidad Beberino Promociones, S.L., a llevar a cabo la ejecución de las obras de reparación de una serie de vicios constructivos, entre los que se encontraban los relativos a la carpintería exterior, y por tanto no entra a analizar la posible responsabilidad de los agentes de la edificación que no fueron parte en el mismo pero ello no empece la valoración de la resolución recaída en el precedente procedimiento como medio de prueba en el presente proceso de los hechos en aquella contemplados y valorados en relación con los defectos en ella contemplados

Por otra parte, no cabe apreciar la incongruencia omisiva denunciada por la representación de D. Olegario que pueda generar indefensión, puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en su Sentencia de 3 de julio de 2013 por citar una de las más recientes, señala que ' no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, ...pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva' y aun cuando no se analizan detalladamente los tres requisitos de la responsabilidad contractual, cuales son un incumplimiento, en este caso culposo de la obligación; un daño resarcible, y que se dé una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, si se analizan en la Sentencia de instancia la existencia de los mencionados defectos constructivos y las posibles responsabilidades de los dos agentes de la edificación demandados, dando por tanto cumplida respuesta.

Se alega por la representación de D. Olegario que no concurren los citados tres requisitos necesarios para la apreciación de la responsabilidad contractual, así por una parte señala que no se ha acreditado la existencia de daño sufrido por la actora, considerando que para que existiera daño real y efectivo de la promotora, esta debiera haber pagado el importe por el que fue condenado.

Como señalábamos en el fundamento de derecho anterior dicha argumento es sostenible respecto cuando lo que se está ejercitando es la acción de repetición en que es preciso el cumplimiento previo por el promotor de la realización de las reparaciones o de la indemnización de los daños derivados de los vicios constructivos a que fue condenado en el procedimiento previo, pero no en el caso del ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, ya que como señala la STS de 7 de noviembre de 2005 ya que aunque las viviendas se hayan transmitido a terceros, quienes podrán ejercitar las acciones derivadas de la LOE contra aquellos agentes de la edificación consideren responsables o en su caso la acción de cumplimiento contractual contra la promotora vendedora en virtud del contrato de compraventa suscrito, no significa que por ello los promotores no conserven la acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato contra los constructores y técnicos con quienes contrataron con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Y en definitiva no es preciso que en el ámbito de esta responsabilidad el que hayan ejecutado las obras o abonado su importe, puesto que el daño causado se corresponde con los defectos constructivos existentes, de los que se exige responsabilidad a dichos agentes por su actuación negligente en contra de las obligaciones por ellos contraídas con la promotora- arrendadora, por tanto el elemento daño o perjuicio ocasionado son los propios defectos constructivos.

Pues bien, en el caso examinado, la realidad de las deficiencias constructivas de las que se parte en el presente proceso para analizar el alcance de la responsabilidad del director de la ejecución y del suministrador e instalador de la carpintería exterior caben desprenderse del contenido de las sentencias recaídas en el anterior procedimiento promovido contra la promotora y sobre la base de los informes periciales practicados, en la carpintería exterior se aprecian tres defectos: la fachada presenta fisuras debido al excesivo grosor de las juntas existentes entre la carpintería y el muro de cerramiento; perfiles de las ventanas mal encuadrados con ingletes mal ejecutados y excesivas holguras; y la ausencia de gomas de estanqueidad en gran parte de las ventanas; defectos que son de carácter generalizado y que no pueden entenderse desvirtuados por las periciales propuestas por los aquí codemandados ya que se basan en la documentación aportada, y en el caso de la pericial instada por la representación de D. Olegario se limitó al examen únicamente de dos viviendas, de las cuales una de ellas había procedido al cambio de dicha carpintería, y en la pericial de D. Silvio se lleva a cabo sin acceder al interior de las viviendas. Asimismo por dicho motivo, no pueden considerarse válidas las conclusiones de dichos informes que consideran excesiva la sustitución de toda la carpintería exterior, máxime cuando dicha medida reparadora es la que se contempla en la sentencia firme dictada en el anterior procedimiento, dada la generalidad de los defectos detectados.-

CUARTO.-En ambos recursos se cuestiona la posible existencia de responsabilidad o negligencia existente en la actuación llevada a cabo por D. Olegario y por D. Silvio .

En relación con la responsabilidad de D. Olegario , debemos recordar que las funciones del 'director de la ejecución de la obra' son las de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, -estableciéndose sus funciones, como obligaciones en el artículo 13 de la LOE -, entre las que destaca la de vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos o inmediatos con el proceso constructivo, a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que la de que se alcance la ejecución de un obra bien hecha y segura. Siendo claro que la mayoría de los defectos detectados en la carpintería exterior, en especial el excesivo grosor de las juntas existentes entre la carpintería y el muro de cerramiento y perfiles de las ventanas mal encuadrados con ingletes mal ejecutados y excesivas holguras, entran dentro de sus funciones de supervisión y control de la ejecución de la obra y al no haberse llevado correctamente debe responder contractualmente por el incumplimiento de dichas obligaciones.

Por lo que respecta a la responsabilidad de D. Silvio , en su condición de suministrador e instalador de la carpintería de aluminio, su actuación negligente no viene derivada por el suministro de un material inadecuado, sino que es clara al no llevar a cabo una correcta instalación de la misma, tal como se puso de manifiesto en el procedimiento anterior se concluye que la mala ejecución de la carpintería es la única causa del defecto constructivo, así puede apreciarse en que los perfiles de las ventanas están mal encuadrados con ingletes mal ejecutados, labor propia del mismo que lleva a cabo la instalación de dicha carpintería, es mas si como se señala en el informe pericial de D. Secundino , emitido a su instancia, los premarcos de las ventanas estaban mal ejecutados por la constructora, no es excusa que la única solución era la de renunciar a la realización de la obra con la consiguiente ruina económica que podría acarrearle, sino haber puesto de manifiesto dicho defecto a la dirección facultativa de la obra, por lo que debe apreciarse su incumplimiento contractual debido a su actuación negligente.

Debiendo precisarse que asimismo se cumple el tercer requisito de la responsabilidad contractual consisten en la relación causa efecto entre las actuaciones negligentes de dichos agentes constructivos y el daño ocasionado, consistente en los defectos generalizados de la carpintería exterior imputable a ambos codemandados.-

QUINTO.-Como ultimo motivo del recurso formulado por la representación de D. Olegario se alega la improcedencia de la condena solidaria decretada en la Sentencia de instancia, basado en la naturaleza distinta de las relaciones contractuales, considerando que la relación de la actora con D. Olegario es de un arrendamiento de servicios y la existente con D. Silvio es la de un arrendamiento de obra y que no pueden generar solidaridad.

Como ya hemos señalado a lo largo de esta resolución no nos encontramos ante acción de regreso, sino en un incumplimiento contractual, y si bien lo correcto sería individualizar las posibles responsabilidades de ambos codemandados, lo cierto es que en el presente supuesto no pueden individualizarse las responsabilidades de cada uno de los agentes de la edificación en la producción de los defectos, puesto que concurren a la producción de los mismos, en el caso del director de la ejecución de la obra por no llevar a cabo la labor de vigilancia de que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis y en el caso del instalador de la carpintería por no llevar a cabo la correcta realización de la misma, de ahí que sea correcto el pronunciamiento solidario que se contiene en la sentencia de instancia, y debe desestimar dicho motivo impugnatorio.-

SEXTO.-Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, al desestimarse los recursos interpuestos tanto por representación de D. Olegario como el formulado por la de D. Silvio , deben imponerse las costas de los mismos a dichos recurrentes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DON Olegario y de DON Silvio , contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 312/2014, de los que este Rollo de Apelación dimana, que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.