Sentencia Civil Nº 38/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 448/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00038/2016

BETANZOS Nº 2

ROLLO 448/15

S E N T E N C I A

Nº 38/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Enriqueta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL ALVAREZ SANTOS, y como parte demandada-apelada, Justiniano , GENESIS SEGUROS GENERALES S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO, asistido por el Letrado D. ENRIQUE BELLAS JIMENEZ, sobre TRAFICO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 2 DE BETANZOS de fecha 25-6-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador DON ROBERTO ABA VEIGA, en nombre y representación de DOÑA Enriqueta contra DON Justiniano Y GENESIS SEGUROS GENERALES S.A.,

Las costas serán a cargo del actor.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Betanzos de fecha 25 de junio de 2015 desestimó íntegramente la demanda promovida por doña Enriqueta contra don Justiniano y la aseguradora GÉNESIS SEGUROS GENERALES S.A. (hoy LIBERTY) en reclamación de la indemnización correspondiente a las lesiones, secuelas y gastos derivados del accidente de circulación ocurrido en Sada sobre las 14,00 horas del día 16 de abril de 2009, cuando la actora cruzaba el paso de peatones existente al inicio de la Calle Puente en su confluencia con la Avenida del Puerto y, de acuerdo con el relato de la demanda, fue atropellada por el turismo que conducía el Sr. Justiniano que sólo se detuvo cuando la Sra. Enriqueta golpeó con su mano izquierda el capó del coche, a consecuencia de lo cual resultó con lesiones en el hombro, brazo y muñeca izquierdos a las que asocia las consecuencias dañosas cuya indemnización pretende.

Razona la sentencia apelada que partiendo de la descripción del siniestro -el contacto entre el vehículo y la peatón, que no llega a caer al suelo, se produce al apoyar ésta instintivamente y con fuerza sus manos en el capó del coche cuyo conductor tardó en advertir la presencia sobre el paso de peatones de la Sra. Enriqueta -, y teniendo en cuenta que la primera atención médica, la tarde del mismo día del accidente, sólo describe 'polimialgias' -no contusiones ni hematomas-, no existe nexo causal verificable con el estado lesional descrito por primera vez el 2 de mayo y que motivó el tratamiento rehabilitador que la demandante recibió en su extremidad superior izquierda hasta finales de octubre de ese mismo año, al término del cual se le diagnosticó una enfermedad llamada capsulitis retráctil u 'hombro congelado' de origen desconocido.

SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado no ha tomado en consideración el hecho de haberse allanado parcialmente a la demanda la compañía de seguros demandada, completando con 1.266,44 ? los 4.896,34 ? que ya en el curso de las actuaciones penales seguidas por este mismo siniestro había en su día consignado para pago a la lesionada. Las dos sumas fueron efectivamente entregadas a la Sra. Enriqueta (la entrega de la consignada en los autos de que dimana el recurso consta en el folio 199), y el cálculo de la suma total (6.162,78 ?) lo basa la compañía de seguros en el informe pericial del médico Sr. Miguel que aporta con su contestación a la demanda, considerando cincuenta días impeditivos, cincuenta y nueve días no impeditivos, 2 puntos de secuelas y el incremento del 10% por perjuicios económicos.

Quiere decirse, por lo tanto, que además de haber omitido el Juzgado el dictado de la resolución que imponía el allanamiento parcial de la aseguradora demandada, no puede ser ya negada la relación causal entre el accidente del día 16 de abril y, al menos, las lesiones por las que la Sra. Enriqueta recibió tratamiento rehabilitador a costa de la compañía de seguros y que se describen en el informe del médico forense y en el del propio Don. Miguel . La mayor entidad de las lesiones, la duración del periodo de curación e incapacidad que acarrearon y la de las secuelas y demás consecuencias que restan tras la curación, junto con el importe de gastos de transporte, son las cuestiones pendientes sobre las que debe versar el enjuiciamiento.

No es dudosa, por otra parte, la responsabilidad del conductor que alcanzó a la peatón cuando ésta cruzaba un paso habilitado al efecto, pues si la visión del conductor estaba parcialmente limitada por la presencia de un furgón antirreglamentariamente estacionado en la esquina, tal circunstancia le imponía precisamente la obligación de extremar las precauciones ante el riesgo evidente de arrollar a un peatón oculto tras el furgón que, al tiempo de iniciar el giro hacia la calle Puente, se dispusiera a cruzar la calle sobre el paso de peatones de derecha a izquierda.

TERCERO.-1.Para la resolución del litigio, en los términos antes acotados, debemos tomar como punto de partida el informe emitido por el médico forense en el curso de las actuaciones penales. Y no tanto por la objetividad que en mayor grado merece su opinión técnica frente a informes periciales de parte, sino por razón de la peculiaridad del caso, que se residencia ante los tribunales para su resolución más de cinco años después de haber ocurrido un accidente aparentemente tan nimio como el antes descrito. La cautela se impone, además, ante circunstancias como el hecho de haber dificultado la lesionada un más preciso diagnóstico de sus dolencias por su negativa a la práctica de la RMN, incluso abierta, que le fue en su día prescrita -y no se quiere decir que su conducta sea fraudulenta, pues no hay por qué dudar de que sus reticencias respondan a una real imposibilidad psicológica a aceptar la posición corporal que imponen dichas pruebas-; o por el hecho de haber cuestionado la Sra. Enriqueta las decisiones administrativas sobre duración y prolongación de su baja médica en un contexto en el que ya había perdido su trabajo de auxiliar y limpiadora en agosto de 2009 -no, por cierto, por causa de su imposibilidad de realizarlo, como de forma inexacta se afirma en la demanda, sino en virtud de un despido por causas objetivas de tipo económico, que incluso justificaron, en la carta de despido, el impago de la indemnización a que tenía derecho-; y, fundamentalmente, por no existir evidencias radiológicas o basadas en otras pruebas objetivas del periodo inmediatamente posterior al accidente que puedan dar una explicación admisible de un tan largo periodo de curación e incapacidad como el que en la demanda, con apoyo en el informe del Dr. Faustino , se describe. Para la valoración de los informes médicos obrantes en autos no debe olvidarse, por último, que sólo el médico forense y el médico de la compañía de seguros, Don. Miguel , exploraron y siguieron a la lesionada en las semanas posteriores al accidente e inmediatamente después de la finalización del tratamiento rehabilitador, y sus conclusiones, en particular sobre el estado residual de la lesionada tras la finalización de los esfuerzos curativos a que se sometió, parten de una base objetivamente más precisa que la que sostiene el informe Don. Faustino , que vio por primera vez a la Sra. Enriqueta en fecha 13 de junio de 2012 -más de tres años después del siniestro- y emite su informe con nueva exploración en junio de 2014.

2. El informe médico forense de sanidad es de fecha 5 de noviembre de 2009. Resume sus conclusiones en un tiempo de curación de ochenta días, de los cuales 50 serían impeditivos con punto final en la fecha del informe del traumatólogo del hospital San Rafael (Dr. Romeo ) a la vista del informe de ECO y RX sobre la extremidad afectada, que no refleja alteraciones, y concluye con diagnóstico de capsutilis retráctil secundaria a contusión en el hombro. Añade otros 30 días no impeditivos, en este caso sin mayor precisión, y refiere como única secuela la de hombro izquierdo doloroso.

La capsulitis retráctil ('hombro congelado', es la denominación usual en los casos más graves) según explica el Dr. Domingo , es una entidad de diagnóstico clínico que causa dolor y limitación de movilidad del hombro como consecuencia, entre otras causas, de un traumatismo sobre el mismo. Bien entendido que en este caso no hay constancia alguna de un traumatismo directo sobre el hombro afectado, las matizaciones que el propio Don. Domingo hizo en el acto de la vista, y las que también al respecto hizo el Dr. Miguel , no permiten establecer una relación directa entre el traumatismo y la dolencia, porque su causa es en realidad desconocida, más frecuente en mujeres que en hombres, o en pacientes con dolencias endocrinas, o relacionada con situaciones de prolongada inmovilización del hombro (el informe del Dr. Miguel sugiere que la decisión de la lesionada de utilizar un cabestrillo casero y mantener inmovilizado el hombro para paliar el dolor pudo agravar la dolencia).

3.- Admitiendo, en todo caso, que la capsulitis retráctil sea en este caso secundaria (aunque no directamente consecuencial) a la lesión que la Sra. Enriqueta sufrió en abril de 2009, al apoyar con fuerza su mano izquierda sobre el capó del coche para intentar detenerlo, la estabilización de las lesiones se produce sin duda al finalizar el proceso rehabilitador a que la lesionada se sometió, cuya función, por cierto, no es meramente paliativa del dolor sino también recuperadora de la funcionalidad de la articulación afectada. Consideramos, por ello, que tras los cincuenta primeros días impeditivos -sobre ello coinciden el médico forense y el Dr. Miguel -, los demás empleados en el tratamiento rehabilitador deben ser contemplados como días de curación no impeditivos (es de reseñar, por ejemplo, que en fecha 13 de octubre de 2009 Don. Romeo , del servicio de traumatología del Hospital San Rafael, habla de evolución favorable aunque todavía limitación funcional significativa, lo que quiere decir que por enotnces no podía considerarse estabilizado el estado de la paciente). El proceso finaliza el 28 de octubre, fecha de la última sesión de rehabilitación, en que se pone fin a los esfuerzos médicos dirigidos a lograr la mejoría de la paciente, y hasta esa fecha, desde la del accidente, transcurrieron 196 días, los cincuenta primeros impeditivos.

3. En cuanto a las secuelas, de nuevo debemos resaltar que la proximidad temporal de la intervención del médico forense y del Dr. Miguel asigna a sus consideraciones al respecto una seguridad mayor que la que proporcionan los informes de Don. Domingo y Faustino que ven a la lesionada en julio de 2011 el primero y en junio de 2012 el segundo. No consta, así, que tras la estabilización de las lesiones conserve la lesionada otra secuela que la de dolor en el hombro, que sin duda afectará a la movilidad en cuanto que quien lo sufre restringirá sus movimientos a medida que se agudice el dolor, pero sin que ello quiera decir que existan evidencias en octubre/noviembre de 2009 de afectaciones físicas que limiten los movimientos o determinados movimientos del hombro. Es de reseñar que la Sra. Enriqueta no ha recabado tratamiento rehabilitador con posterioridad a la finalización del que sufragó la compañía de seguros, y es precisamente éste el indicado para superar o paliar la dolencia de capsulitis retráctil según explican Don. Domingo y Miguel . Dentro del arco que permite el sistema, de 1 a 5 puntos, asignaremos un valor medio de 3 a la secuela que se corresponde con una afectación moderada, no leve, aun teniendo en cuenta que el grado de dolor es siempre subjetivo.

4.- No es posible estimar probado que la secuela residual del accidente comporte en este caso una incapacidad permanente parcial para el desempeño de las ocupaciones o actividades habituales de la víctima. Aun si fuera de tal intensidad la limitación que en julio de 2011 sufría la Sra. Enriqueta , a tenor del informe Don. Domingo emitido con ocasión de una reclamación ante el Juzgado de lo Social cuyo resultado no ha sido revelado en autos, habían transcurrido por entonces dos años y tres meses desde el accidente y un año y nueve meses desde la estabilización de las lesiones que hemos declarado como probadamente relacionadas con el siniestro. Y si, como el propio Don. Domingo mantiene -y en ello coincide con el Sr. Miguel - la dolencia diagnosticada debería remitir normalmente con tratamiento rehabilitador, no podemos admitir como hecho probado que la situación de la Sra. Enriqueta en julio de 2011, siempre según el referido informe en contradicción con el criterio del EVI y la resolución del INSS que ya en junio de 2010 había emitido el alta médica, guarde relación casual con el siniestro.

5.- En cuanto a los gastos de transporte en taxi que por importe de 2.550 ? se reclaman, la compañía de seguros demandada cuestiona la reclamación y niega que el uso de ese medio de transporte sea imprescindible para quien desde Sada dispone de un servicio de autobuses con frecuencia que permite acudir al Hospital San Rafael, a la entrada de A Coruña, sin mayor gasto. Es significativo, desde luego, que si el gasto se generó hasta finales de octubre de 2009 no se haya concretado ni en el curso de las actuaciones penales previas ni en ninguna de las reclamaciones posteriores que la Sra. Enriqueta dirigió a los demandados (al menos dos actos de conciliación tras el archivo de las diligencias penales), y simplemente no es creíble que un mismo taxista estuviera disponible para la actora en las setenta y seis ocasiones en que a lo largo de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 20090 acudió la Sra. Enriqueta a sesiones de rehabilitación, aguardando además por la clienta para llevarla de regreso a Sada. Como, por otra parte, es obvio que la actora ha tenido gastos de transporte con ese objeto, y no ha sido posible interrogar al taxista que firma los recibos -que según explicó la letrada de la demandante, falleció antes del juicio-, reduciremos prudencialmente a una tercera parte el importe reclamado (850,00 ?).

CUARTO.- Como resumen de todo lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado en los términos siguientes, conforme a los valores de la resolución de 20 de enero de 2009:

Días de incapacidad impeditivos sin estancia hospitalaria, 2.660,00 ? (50 x 53,20)

Días de incapacidad no impeditivos, 4.182,90 ? (146 x 28,65)

Secuelas, 1.922,70 ? (3 puntos x 640,90 ?)

Factor de corrección, 10% de incremento por perjuicio, 876,56 ?

Gastos de transporte, 850,00 ?

Total = 10.492,16 ?

La aseguradora demandada abonará además los intereses del artículo 20 de la LCS que, hasta la suma inicialmente consignada en las diligencias penales (4.896,34 ?) ya han sido correctamente liquidados por la actora en 344,49 ?. Quedan pendientes de liquidación y pago los devengados sobre los 1.266,44 ? consignados en el curso del proceso civil en la primera instancia, hasta la fecha de la consignación, y sobre el resto para completar la indemnización fijada (4.329,38 ?), hasta la fecha en que se haga efectiva la consignación o el pago a la demandante.

QUINTO.- No procede hacer especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la LEC . Se dispondrá la devolución a la parte actora del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Enriqueta contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Dos de Betanzos en fecha 25 de junio de 2015 , que revocamos; en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda promovida por la Sra. Enriqueta contra don Justiniano y la aseguradora GÉNESIS SEGUROS GENERALES S.A. (hoy LIBERTY SEGUROS), representados por el procurador don José Manuel Pedreira del Río, y declaramos que los demandados están solidariamente obligados a indemnizar a la actora, por los daños y perjuicios derivados del accidente de circulación a que se refiere la demanda, en la suma total de 10.492,16 ?, a cuenta de la cual la aseguradora demanda ya ha abonado a la actora 4.896,34 ? y 1.266,44 ?. Condenamos solidariamente a los demandados a que paguen a la actora la suma restante y a la aseguradora demandada, además, a que abone a la demandante 344,49 ? en concepto de intereses de demora devengados hasta la primera consignación realizada en el curso de las diligencias penales, los intereses del artículo 20 de la LCS sobre los 1.266,44 ? consignados en el curso del proceso civil desde la fecha del siniestro y hasta la de la consignación, y los mismos intereses sobre la cantidad restante 4.329,38 ? devengados desde la fecha del accidente y hasta la de la efectiva consignación o pago a la demandante del principal.

Desestimamos la demanda en cuanto a las peticiones no atendidas y no hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.