Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 453/2015 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 453/15
Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 561/14
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 38
Barcelona, a seis de febrero de 2017.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CORDOVA, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA,
actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 453/15
interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de febrero de 2015 en el procedimiento nº 561/14 tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en el que es/son recurrente CATALUNYA BANC S.A.
y apelada Dña. Adelaida
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Adelaida contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada objeto de la demanda, sin que dicha declaración alcance al canje por acciones, y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de TRES MIL VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (3.027,80 €), más el interés legal del dinero desde las fechas de los cargos hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 13.500 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la cantidad de 3.027,80 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, debiendo restituir, además, el importe de las comisiones y gastos cobrados a la actora, con la consiguiente devolución de los intereses/ cupones percibidos por la demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.

Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas del procedimiento'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

1 y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Adelaida formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaba la acción de nulidad radical de dos suscripciones de obligaciones de deuda subordinada de Catalunya Caixa, realizadas el día 30 de julio de 2007 y 14 de octubre del 2009, por importes de 12.000 € y 3.000 €, respectivamente; subsidiariamente, de nulidad relativa por vicio de consentimiento; y, más subsidiariamente, de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que nació en el año 1950, tenía estudios básicos, su profesión era la de secretaria y carecía de conocimientos sobre cuestiones financieras. Siempre había tenido sus ahorros a plazo fijo, o en productos garantizados, o en libretas a la vista para poder disponer de capital.

En el año 2007, su gestor comercial de Caixa Catalunya, y en el que tenía plena confianza le explicó que podía ofrecerle un producto de alta rentabilidad sólo para buenos clientes, y que era como un plazo fijo del que podía disponer del dinero en 48 horas sin problemas ni penalizaciones, con una rentabilidad algo más alta, por lo que no dudó en contratarlo. Posteriormente, y en las mismas condiciones, tras acumular algo más de ahorro, el gestor comercial le ofreció de nuevo este producto. No se le facilitó la información adecuada ni el riesgo que implicaba su adquisición, pues si lo hubiera sabido no hubiera colocado una parte importante de sus ahorros en el mismo. En el año 2011 necesitó 1.500 € para atender unos gastos y fue a la oficina a retirarlos, lo que sucedió sin más complicaciones aunque le cobraron 2 € de comisión, y aunque le extrañó la comisión no reclamó por su escaso importe, confirmando con esa retirada la idea de que su depósito era líquido, tal y como se lo habían vendido. En febrero se percató por los medios de comunicación de la problemática de estos productos y al preguntar su asesor le dijo que ya no se podían dar órdenes de venta en el mercado secundario pero que estuviera tranquila porque le seguirían pagando los intereses y le devolverían el dinero a su vencimiento. Fue en ese momento cuando descubrió que lo que creía como un depósito a plazo fijo no lo era y tenía su dinero bloqueado. La situación como es conocido empeoró. Se produjo el canje por acciones y se acogió a la oferta de compra que hizo el FGD porque se le indicó que eso no impedía la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de las acciones judiciales.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, los siguientes motivos. Con carácter previo, error en la determinación de la cuantía del procedimiento y en su caso, real importe de las pretensiones, así como minoración del importe de los presuntos daños y perjuicios irrogados a la actora, caducidad de la acción de nulidad y error en el modo de proponer la demanda. No efectuó funciones de asesoramiento, sino simple cumplimiento de un mandato. No hubo vicio de consentimiento, y el 'onus probando' que se le impone no puede abarcar la comprensión de la actora. Además, se habría confirmado el contrato mediante el cobro de los cupones. Catalunya Caixa cumplió la normativa en vigor. Estudió el perfil de la actora y realizó el test de conveniencia, que resultó positivo, y cumplió con sus deberes de diligencia e información. Resulta imposible declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos por acciones y la posterior venta al FGD. Por lo que se refiere a la resolución contractual, no concurrirían los requisitos exigidos para que pudiera prosperar y tampoco procedería la condena a indemnizar por daños y perjuicios. Finalmente, invocó la doctrina de los actos propios, alegando que la venta de las acciones al FGD iría en contra de las acciones que ahora se ejercitan.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de nulidad absoluta y la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad. Analiza después la acción de nulidad por vicio del consentimiento y después de exponer la normativa sectorial aplicable a los contratos y valorar la prueba practicada concluye que la demandada no cumplió sus obligaciones de información, lo que dio lugar a que se produjera en la actora un error esencial y excusable que dio lugar a un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, sin que la venta de las acciones recibidas en el canje al FGD impida la aplicación de los efectos de la declaración de nulidad, y estima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada con base en los siguientes motivos: 1) Improcedencia de declarar la nulidad cuando la actora ha realizado actos contradictorios, pues ha vendido las acciones al FGD; 2) debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la demandada al no cuestionar la adquisición a la hora de establecer la carga de la prueba sobre la información facilitada; 3) el pago del interés legal supondría un enriquecimiento injusto de la actora; 4) no procedería la condena en costas, por las dudas jurídicas que planteaba el tema de la caducidad cuando contestó la demanda.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista con arreglo a la LMV, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia y no discute ya la demandada en la alzada.

La apelante alega, sin embargo, que dado el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia parte demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos durante tantos años, debe aplicarse la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

El argumento no puede acogerse.

La carga de la prueba de la información proporcionada le incumbía a la demandada, y en el caso de autos no sólo no existen especiales dificultades para acreditar cual fue la que se proporcionó a la demandante sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, sino que la prueba practicada ha puesto de manifiesto, precisamente, que se proporcionó una información que no correspondía con la verdadera naturaleza de los títulos adquiridos, a la que se refiere la sentencia de primera instancia en razonamientos que aquí damos por reproducidos a fin de evitar inútiles repeticiones.

Resulta en este punto relevante el testimonio de Don Leopoldo , subdirector de la oficina de la demandada de la que era cliente la actora y cuya firma aparece en las órdenes de compra de autos, aunque, según reconocieron ambas partes, no fue él quien intervino materialmente en la comercialización de los títulos.

Este testigo declaró que, por lo que a él respecta, 'ofrecía la deuda subordinada prácticamente como una libreta a plazo', con la única diferencia de que a la hora de reintegrarlo total o parcialmente, había que acudir al mercado secundario y se podía tardar como mucho dos o tres días, porque el interés estaba por encima del de un plazo. Y, por lo que se refiere a los riesgos que comportaba la inversión, manifestó que estaba garantizada por la propia entidad y 'creían que no tenía ningún riesgo'.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, sólo consta la que obra en las propias órdenes de compra, en las que aparece que el producto tenía un perfil 'conservador', en la del año 2007, e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto; y 'prudente', en la del año 2009, e indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Es decir, una calificación e información que no se compadece con la naturaleza del producto, de riesgo que tenían las obligaciones de deuda subordinada, en cuanto no sólo no estaba garantizada la rentabilidad, sino que también riesgo de pérdida de capital.

Es cierto, como señala la apelante, que en las órdenes de compra se hacía referencia a que la firmante hacía constar que conocían el significado y la trascendencia de la orden, en todos sus términos. Pero, amén de que esa mención es sumamente vaga,, resultaría aplicable a la misma las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Adelaida en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Además, y con independencia de lo anterior, mal puede atribuirse a la referida mención un conocimiento por parte de la actora sobre la verdadera naturaleza de los títulos que los propios empleados que las comercializaban desconocían, como reconoció el testigo, y, por tanto, no pudieron transmitir.

Por otra parte, el resultado del test de conveniencia practicado a la demandante con ocasión de la adquisición de14 de octubre de 2009, refuerza lo hasta aquí razonado, pues fue que la cliente tenía el conocimiento y la experiencia inversoras suficientes para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, y el mismo fue suficiente para la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, lo que revela nuevamente la consideración de las mismas como producto sin riesgo de pérdida de capital, lo que se ha demostrado incierto.

La apelante alega, además, que la actora era perfectamente conocedora del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, sin cuestionar la adquisición.

Sin embargo, no es eso lo que se puede deducir del simple paso del tiempo. El hecho de que la actora no mostrara ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital. En el año 2011, precisando una determinada cantidad, acudió a la oficina y pudo obtener liquidez casi de inmediato, tal como le habían informado. Tampoco el hecho de que las condiciones de la emisión estuvieran publicadas por la CNMV obsta en nada al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a la actora, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las obligaciones de deuda subordinada a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene también la apelante que el vicio del consentimiento, de haber existido, habría quedado subsanado por la venta al FGD de las acciones de CATALUNYA BANC adquiridas en canje obligatorio.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptó vender las acciones al FGD en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco podría invocarse el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por unas actuaciones similares a la que aquí se plantea, con el siguiente razonamiento: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, de conformidad con lo peticionado por la parte actora, a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se tiene en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD.

De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



QUINTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con un depósito a plazo, que es lo que dice que pensaba estar contratanto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un depósito a plazo fijo, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que los rendimientos pagados sí que devengarían el correspondiente interés legal desde el día inicial de la inversión.

Los rendimientos percibidos por la actora devengarán intereses a favor de la demandada, no desde el día inicial de la inversión, como sostiene, sino desde las fechas de su percepción por la actora, como acertadamente resuelve la sentencia apelada.

Tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, y al igual que no cabe hablar de enriquecimiento injusto de la actora al aplicar ese precepto en cuanto al devengo de intereses del capital invertido desde la fecha de la inversión, pues no es más que la consecuencia que establece la ley, tampoco puede utilizarse ese argumento para negar el devengo de intereses de los rendimientos, pues también éste forma parte de las consecuencias restitutorias, -que no indemnizatorias-, de la declaración de nulidad.

En ese sentido se han pronunciado las SSTS de 24 de octubre de 2016, antes citada , y de 30 de noviembre de 2016 .



SEXTO. Costas del recurso.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , sino, además, a la previsión contenida en el art.122- 5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especÍficas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Adelaida contra CATALUNYA BANC, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada objeto de la demanda, sin que dicha declaración alcance al canje por acciones, y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de TRES MIL VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (3.027,80 €), más el interés legal del dinero desde las fechas de los cargos hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 13.500 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la cantidad de 3.027,80 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, debiendo restituir, además, el importe de las comisiones y gastos cobrados a la actora, con la consiguiente devolución de los intereses/ cupones percibidos por la demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia.

Se imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas del procedimiento'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Amelia Mateo Marco.

FUNDAMENTOS JURIDICOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

1 y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Adelaida formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaba la acción de nulidad radical de dos suscripciones de obligaciones de deuda subordinada de Catalunya Caixa, realizadas el día 30 de julio de 2007 y 14 de octubre del 2009, por importes de 12.000 € y 3.000 €, respectivamente; subsidiariamente, de nulidad relativa por vicio de consentimiento; y, más subsidiariamente, de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que nació en el año 1950, tenía estudios básicos, su profesión era la de secretaria y carecía de conocimientos sobre cuestiones financieras. Siempre había tenido sus ahorros a plazo fijo, o en productos garantizados, o en libretas a la vista para poder disponer de capital.

En el año 2007, su gestor comercial de Caixa Catalunya, y en el que tenía plena confianza le explicó que podía ofrecerle un producto de alta rentabilidad sólo para buenos clientes, y que era como un plazo fijo del que podía disponer del dinero en 48 horas sin problemas ni penalizaciones, con una rentabilidad algo más alta, por lo que no dudó en contratarlo. Posteriormente, y en las mismas condiciones, tras acumular algo más de ahorro, el gestor comercial le ofreció de nuevo este producto. No se le facilitó la información adecuada ni el riesgo que implicaba su adquisición, pues si lo hubiera sabido no hubiera colocado una parte importante de sus ahorros en el mismo. En el año 2011 necesitó 1.500 € para atender unos gastos y fue a la oficina a retirarlos, lo que sucedió sin más complicaciones aunque le cobraron 2 € de comisión, y aunque le extrañó la comisión no reclamó por su escaso importe, confirmando con esa retirada la idea de que su depósito era líquido, tal y como se lo habían vendido. En febrero se percató por los medios de comunicación de la problemática de estos productos y al preguntar su asesor le dijo que ya no se podían dar órdenes de venta en el mercado secundario pero que estuviera tranquila porque le seguirían pagando los intereses y le devolverían el dinero a su vencimiento. Fue en ese momento cuando descubrió que lo que creía como un depósito a plazo fijo no lo era y tenía su dinero bloqueado. La situación como es conocido empeoró. Se produjo el canje por acciones y se acogió a la oferta de compra que hizo el FGD porque se le indicó que eso no impedía la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de las acciones judiciales.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, los siguientes motivos. Con carácter previo, error en la determinación de la cuantía del procedimiento y en su caso, real importe de las pretensiones, así como minoración del importe de los presuntos daños y perjuicios irrogados a la actora, caducidad de la acción de nulidad y error en el modo de proponer la demanda. No efectuó funciones de asesoramiento, sino simple cumplimiento de un mandato. No hubo vicio de consentimiento, y el 'onus probando' que se le impone no puede abarcar la comprensión de la actora. Además, se habría confirmado el contrato mediante el cobro de los cupones. Catalunya Caixa cumplió la normativa en vigor. Estudió el perfil de la actora y realizó el test de conveniencia, que resultó positivo, y cumplió con sus deberes de diligencia e información. Resulta imposible declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos por acciones y la posterior venta al FGD. Por lo que se refiere a la resolución contractual, no concurrirían los requisitos exigidos para que pudiera prosperar y tampoco procedería la condena a indemnizar por daños y perjuicios. Finalmente, invocó la doctrina de los actos propios, alegando que la venta de las acciones al FGD iría en contra de las acciones que ahora se ejercitan.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión de nulidad absoluta y la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad. Analiza después la acción de nulidad por vicio del consentimiento y después de exponer la normativa sectorial aplicable a los contratos y valorar la prueba practicada concluye que la demandada no cumplió sus obligaciones de información, lo que dio lugar a que se produjera en la actora un error esencial y excusable que dio lugar a un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, sin que la venta de las acciones recibidas en el canje al FGD impida la aplicación de los efectos de la declaración de nulidad, y estima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada con base en los siguientes motivos: 1) Improcedencia de declarar la nulidad cuando la actora ha realizado actos contradictorios, pues ha vendido las acciones al FGD; 2) debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la demandada al no cuestionar la adquisición a la hora de establecer la carga de la prueba sobre la información facilitada; 3) el pago del interés legal supondría un enriquecimiento injusto de la actora; 4) no procedería la condena en costas, por las dudas jurídicas que planteaba el tema de la caducidad cuando contestó la demanda.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista con arreglo a la LMV, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que hace referencia la sentencia de primera instancia y no discute ya la demandada en la alzada.

La apelante alega, sin embargo, que dado el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia parte demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos durante tantos años, debe aplicarse la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado.

El argumento no puede acogerse.

La carga de la prueba de la información proporcionada le incumbía a la demandada, y en el caso de autos no sólo no existen especiales dificultades para acreditar cual fue la que se proporcionó a la demandante sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, sino que la prueba practicada ha puesto de manifiesto, precisamente, que se proporcionó una información que no correspondía con la verdadera naturaleza de los títulos adquiridos, a la que se refiere la sentencia de primera instancia en razonamientos que aquí damos por reproducidos a fin de evitar inútiles repeticiones.

Resulta en este punto relevante el testimonio de Don Leopoldo , subdirector de la oficina de la demandada de la que era cliente la actora y cuya firma aparece en las órdenes de compra de autos, aunque, según reconocieron ambas partes, no fue él quien intervino materialmente en la comercialización de los títulos.

Este testigo declaró que, por lo que a él respecta, 'ofrecía la deuda subordinada prácticamente como una libreta a plazo', con la única diferencia de que a la hora de reintegrarlo total o parcialmente, había que acudir al mercado secundario y se podía tardar como mucho dos o tres días, porque el interés estaba por encima del de un plazo. Y, por lo que se refiere a los riesgos que comportaba la inversión, manifestó que estaba garantizada por la propia entidad y 'creían que no tenía ningún riesgo'.

Por lo que se refiere a la información proporcionada documentalmente, sólo consta la que obra en las propias órdenes de compra, en las que aparece que el producto tenía un perfil 'conservador', en la del año 2007, e indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto; y 'prudente', en la del año 2009, e indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Es decir, una calificación e información que no se compadece con la naturaleza del producto, de riesgo que tenían las obligaciones de deuda subordinada, en cuanto no sólo no estaba garantizada la rentabilidad, sino que también riesgo de pérdida de capital.

Es cierto, como señala la apelante, que en las órdenes de compra se hacía referencia a que la firmante hacía constar que conocían el significado y la trascendencia de la orden, en todos sus términos. Pero, amén de que esa mención es sumamente vaga,, resultaría aplicable a la misma las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Adelaida en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

Además, y con independencia de lo anterior, mal puede atribuirse a la referida mención un conocimiento por parte de la actora sobre la verdadera naturaleza de los títulos que los propios empleados que las comercializaban desconocían, como reconoció el testigo, y, por tanto, no pudieron transmitir.

Por otra parte, el resultado del test de conveniencia practicado a la demandante con ocasión de la adquisición de14 de octubre de 2009, refuerza lo hasta aquí razonado, pues fue que la cliente tenía el conocimiento y la experiencia inversoras suficientes para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, y el mismo fue suficiente para la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, lo que revela nuevamente la consideración de las mismas como producto sin riesgo de pérdida de capital, lo que se ha demostrado incierto.

La apelante alega, además, que la actora era perfectamente conocedora del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, sin cuestionar la adquisición.

Sin embargo, no es eso lo que se puede deducir del simple paso del tiempo. El hecho de que la actora no mostrara ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos motivaron que dejaran de pagarse rendimientos, sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la creencia de que se trataba de un producto totalmente seguro, sin riesgo alguno de pérdida de capital. En el año 2011, precisando una determinada cantidad, acudió a la oficina y pudo obtener liquidez casi de inmediato, tal como le habían informado. Tampoco el hecho de que las condiciones de la emisión estuvieran publicadas por la CNMV obsta en nada al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no sólo no consta que se informase de todo ello a la actora, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada, sino que se les informó de lo contrario, es decir, de que no había riesgo de capital. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse las obligaciones de deuda subordinada a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , antes reseñada, señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene también la apelante que el vicio del consentimiento, de haber existido, habría quedado subsanado por la venta al FGD de las acciones de CATALUNYA BANC adquiridas en canje obligatorio.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptó vender las acciones al FGD en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco podría invocarse el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por unas actuaciones similares a la que aquí se plantea, con el siguiente razonamiento: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, de conformidad con lo peticionado por la parte actora, a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se tiene en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD.

De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



QUINTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con un depósito a plazo, que es lo que dice que pensaba estar contratanto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un depósito a plazo fijo, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que los rendimientos pagados sí que devengarían el correspondiente interés legal desde el día inicial de la inversión.

Los rendimientos percibidos por la actora devengarán intereses a favor de la demandada, no desde el día inicial de la inversión, como sostiene, sino desde las fechas de su percepción por la actora, como acertadamente resuelve la sentencia apelada.

Tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, y al igual que no cabe hablar de enriquecimiento injusto de la actora al aplicar ese precepto en cuanto al devengo de intereses del capital invertido desde la fecha de la inversión, pues no es más que la consecuencia que establece la ley, tampoco puede utilizarse ese argumento para negar el devengo de intereses de los rendimientos, pues también éste forma parte de las consecuencias restitutorias, -que no indemnizatorias-, de la declaración de nulidad.

En ese sentido se han pronunciado las SSTS de 24 de octubre de 2016, antes citada , y de 30 de noviembre de 2016 .



SEXTO. Costas del recurso.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , sino, además, a la previsión contenida en el art.122- 5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especÍficas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar '; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: ' La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

F A L L O EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.