Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 967/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª- CIVIL.

S E N T E N C I A Nº 38/2017.-

Iltmos. Sres.:

Presidente

DON PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

DON FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ

DON MIGUEL ÁNGEL NAVARRO ROBLES

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Pozoblanco

Autos: Procedimiento Ordinario nº 128/16

Rollo nº 967

Año 2016

En Córdoba, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por COFIDIS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por la procuradora Sra. de Miguel Vargas y asistido del letrado Sra. Vadillo Pérez; siendo parte apelada Juan Alberto Y Candido , representados por la procuradora Sra. Merinas Soler y asistidos del letrado Sr. Arenas Pérez.

Es Ponente del recurso D. MIGUEL ÁNGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El día 21 de junio de 2016 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«QUE DEBO DESESTIMAR YDESESTIMO INTEGRAMENTEla demanda formulada por la procuradora Sra. De Miguel Vargas, en nombre y representación de la mercantilCOFIDIS S.A.,contra Juan Alberto y Candido , se absuelve a los demandados de todos pedimentos formulados en su contra, con condena en costas para la parte demandante.»

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Cofidis, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día 13 de enero de 2017.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente la resolución anterior que desestima la precedente demanda de reclamación crediticia, se interpone recurso de apelación por la parte actora COFIDIS, alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, te que entendía aplicables, insistiendo en la validez de la cláusula del interés remuneratorio aplicado y asi también de las relativas a la partida por seguro (por primas devengada e impagadas), por comisiones (por gastos de devolución de recibos) y de indemnización (por vencimiento anticipado), igualmente pactadas.

La defensa de la parte actora apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos, interesando la confirmación de la sentencia.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad con la recurrente, como se pasa a exponer.

SEGUNDO.- Resultaban como antecedentes objetivos apreciables, y principiando por la cláusula de intereses remuneratorios de autos, que ciertamente las partes concertaron un contrato de línea de crédito con fecha de 13 de abril de 2004, por una cantidad inicial que reflejaba el contrato de 2400 €, a devolver en 24 meses, con un TAE del 22,95% -folio 22-. Si bien que resultó que la entrega inicial fue finalmente de 3000 €, habiéndose además efectuado ampliaciones sucesivas por la demandada, mientras se iban abonando las cuotas dispuestas, hasta un total en definitiva dispuesto de 15.569 €, que a su vez habrían devengado intereses de 6233,72 € (al margen de las cantidades reclamadas por otros conceptos a que mas adelante nos referiremos).

Se reconoce, por otra parte y sin contradicción, el abono por la demanda de 19.486,51€.

La liquidación presentada por la actora -doc2, folio 26 y ss-, comprende un periodo que principia desde el 26 de abril de 2004, siendo el último pago que se aprecia de fecha 30 de junio de 2010, con una deuda entonces a cargo de la demandada, de 7805,50€. Y desde entonces -junio de 2010-, la deuda se viene incrementando con intereses (y otros gastos), hasta el último apunte que aparece en el extracto aportado que es de 2 de julio de 2014. Certificándose finalmente su liquidación en fecha 28 de mayo de 2015 y presentándose la demanda de monitorio de reclamación, origen de las presentes actuaciones, en julio de 2015. Esto es, resultan así, hasta cuatro años al menos de espera, no justificada, con devengo de intereses y gastos en contra de la demandada, y todavía un año más hasta la reclamación judicial que alcanza los 9.241,78€, al margen lo ya abonado por una línea de préstamo al consumo.

La actora justificaba aquellos intereses elevados, como aclara en su escrito de recurso, entre otras consideraciones, en que'Cofidis no conoce la situación del cliente, es el cliente el que solicita el crédito y tiene la opción de aceptarlo o rechazarlo sin ninguna medida de presión. El tipo de interés fue aceptado por el cliente y está en línea con el tipo de interés de la competencia de la tarjeta de crédito, siendo que Cofidis asume un riesgo más elevado en la concesión de su crédito que la entidad bancaria sin solicitar avales ni cualquier otra garantía personal o real'-folio 97-. Y se apoya así también en la comparativa con las entidades del sector para el mismo tipo de producto que prevén intereses similares haciendo remisión a una página web del Banco de España que, sin embargo, ha resultado inaccesible para la Sala, al hacerse constar, cuando se consulta, precisamente 'error 404 documento no encontrado'. Así también en diversas resoluciones judiciales todas anteriores a la paradigmática sentencia del Tribunal Supremo Sala primera de 15 de noviembre de 2015 - expresa y certeramente invocada de contrario-. E igualmente en los índices de la ASNEF (Asociacion Nacional de Entidades Financiera), para crédito revolvente (revolving), años 2008 a 2011.

TERCERO.- Se reconoce ya por tanto, con tal primera afirmación que en ningún momento valora la entidad actora las circunstancias del caso ni por ende el alcance del riesgo asumido, en el que, sin embargo, habría de fundar el incremento o elevación del interés remuneratorio pretendido, como operación crediticia especial que justificaría el mismo. Sin que baste la consideración general sobre la asunción de riego de empresa -en todo caso del empresario- por posibles impagos de unos clientes, que se hacen recaer sobre el resto de los pagadores. Actuación expresamente reprobada por la sentencia señalada de 15.11.15, en la que el Tribunal Supremo , por primera vez, sanciona la conducta de bancos y demás prestamistas que conceden préstamo de forma irresponsable sin evaluar la solvencia del cliente, contribuyendo al sobreendeudamiento.

En concreto, como destaca la referida sentencia,'...cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal [...], [pero] en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado [...], por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Sobre la base de lo anterior y dada la invocación expresa a la Ley de Represión de la Usura, se advierte, en línea con la sentencia reiterada, de menor alcance la esforzada fundamentación de la resolución de instancia en orden al juicio de 'abusividad' y control de transparencia sobre la cláusula de autos, que no obstante y a mayor abundamiento, se comparte esencialmente y se da por reproducida, en cuanto que se aprecia de mayor interés y preeminencia, la consideración de la nulidad por 'usura' del entero préstamo de autos, merced a la exclusiva consideración de la misma, que hacía innecesario, por ello, el análisis del resto de clausulas controvertidas, no obstante lo que más adelante -y también a mayor abundamiento-, se dirá.

En efecto, en la concurrencia o acumulación objetiva de acciones de nulidad por usura y por abusividad de cláusulas, ha de primar el análisis de aquella acción frente a ésta, al afectarse a la totalidad del contrato, de modo que rechazada la misma y subsistente el negocio, sería entonces cuando habría de entrarse a valorar ya las concretas cláusulas del mismo que estuvieren viciadas por abusividad. Sin que sea dable el análisis compartido de una y otra normativa, ni quepa dar primacía a la normativa sectorial o especial de consumidores, sobre la general de usura, sino al revés. De hecho el control de usura es muy anterior y consolidado al juicio de la abusividad y en tutela de cualquier prestatario, y constituye por su rango legal un límite de análoga naturaleza -de los escasos limites legales-, a la libertad de pactos así también sobre el precio o remuneración del negocio oneroso. Tal refrendo legal obvia la necesidad de un mayor control complementario de transparencia que tampoco resulta ni de su Ley reguladora, ni tampoco y en particular, de la normativa de consumo, haciendo factible un control directo sobre el contenido que de otro modo no serían posible, aunque siempre bajo las premisas y presupuestos de la propia Ley de Represión de Usura, y con el alcance de efectos y consecuencias que en la misma se establecen.

En tal línea y como aclara la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 (ROJ: STS 1046/2013 ), la aplicación conjunta o integrada de una y otra normativa (usura y abusividad) resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados.

CUARTO.- Así y entrando ya en el análisis del carácter usurario de la clausula de intereses remuneratorios de autos, ha de principiarse diciendo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 , que es de aplicación dicha Ley especial a los créditos al consumo en los siguientes términos: 'a) esta norma es aplicable también a los contratos de crédito y no solo a los préstamos, conforme al artículo 9 de la Ley; b) para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales», según el tenor literal del mismo artículo 1 ; c) el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados; d) el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero', por lo que no se trata de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia»; e) para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas; f) no se trata tanto de determinar si el interés remuneratorio es o no excesivo, como si es «notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».'

Empezando por esto último (desproporcionalidad con las circunstancias del caso), como vimos en el presente supuesto no se hace valoración ni resultaba previsión ni constatación alguna sobre las circuntancias de hecho del prestatario. Resultando a la vista del contrato -folio 22- que se trata de un prestatario titular, con una situación profesional de administrativo de una sociedad de construcción, con un sueldo neto mensual de 2000€, casado, dedicándose la cotitular a sus labores, que figuran como propietarios de una vivienda desde el año 1979 con una hipota de 25.755€. Siendo los importes de las disposiciones numerosos y variados entre 25€ mínimo hasta 4.000€ de máximo que se advierten según el extracto de cuenta y liquidación aportado -folios 26 y ss-. Sin que de todo ello quepa inferir mayor riesgo que justifique el establecimiento de un TAE inicial de 22,95%, como sin embargo figura en el contrato.

Tal elevado tipo no queda justificado por tanto, en dichas circunstancias del presente supuesto, y es que como entiende el TS, cuando el banco concede crédito a un prestatario para financiar una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que el banco, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal, pues ello no sería desproporcionado con las circunstancias del caso. La cuestión es distinta si un simple crédito al consumo se trata, pues entonces, no se puede encuadrar en tal supuesto especial.

Aquí el interés relevante es el simple interés excesivo en relación al 'normal del dinero', en este tipo de operaciones de consumo, y no especulativas, para lo que puede acudirse, como hace la STS 628/2015 de fecha 25/11/2015 , a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

Así las estadísticas publicadas en el portal de Internet por el Banco de España, entre 2007 hasta 2016, pues no aparecen ya años anteriores, muestran una oscilación máxima y mínima de los tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito en los créditos al consumo, entre 7,14 en junio de 2010 y el 10,66 en enero de 2014, mientras que el T.A.E. (tasa media ponderada de todos los plazos), en el mismo periodo, oscilaba entre el 7,47 en diciembre de 2008 y el máximo del 11,72 en enero del mismo año. (http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/entidades/).

En el presente caso, el TAE pactado para la línea de crédito se elevaba al 22,95%, lo que resulta un interés notablemente superior al normal del dinero, más del doble, aún partiendo de la discriminación de intereses efectivamente aplicados que se hace en la sentencia recurrida entre un nominal anual -que no TAE- del 20,88% (de mayo de 2004 a julio de 2008) y del 15,72% (de agosto de 2007 a febrero de 2011) como aplicado por parte de la actora. Ese tipo de interés remuneratorio también es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, al encontrarnos como hemos visto, ante un crédito concertado con un consumidor o usuario cuya profesión era de administrativo con el nivel de ingresos y de endeudamiento hipotecario, según lo que consta en el contrato.

Visto lo expuesto y como igualmente señala el TS'no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario'.

QUINTO.- La consecuencia de todo ello es la nulidad del contrato, conforme al artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 , la cual tiene carácter de 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva', según la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de continua referencia. Estando el prestatario obligado a entregar tan solo la cantidad la suma recibida. Y de igual modo que se señalare en la reiterada STS, y como expresamente hace valer la parte apelada'en el caso objeto de recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada. La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto según el cual si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses d demora'. Y es que en realidad no hay demora desde el momento mismo en que se cubrió el importe de deuda principal.

La nulidad del entero contrato de autos, obvia cualquier otra consideración sobre los demás motivos relacionados con la abusividad: comisiones (por devolución de los recibos impagados), gastos indemnización vencimiento anticipado y prima de seguro. No obstante, a mayor abundamiento, conviene destacar siquiera de modo elemental lo siguiente, sin perjuicio de lo ya reconocido en la propia resolución de instancia, por consideración de abusividad.

SEXTO.- Así y sobre la cláusula de comisiones por devolución de los recibos impagados, no resultaba tampoco siquiera acreditado ningún gasto ni perjuicio alguno al efecto que sustentara la petición actora. Siendo así que como señalan la SSAP Alicante de 25 de septiembre de 2013 , de Zamora de 29 de julio de 2011 y Murcia de 16 de octubre de 2014 , que tales comisiones'deberán responder a servicios realmente prestados o gastos habidos',y se rechaza la efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, por ausencia de causa que las justifique y por contravenir la ley (entonces, en el año del contrato, 2004, art. 10 de la Ley 26/1984 de 19 de julio y actuales art 82 y 83 Texto Refundido).

Lo que habría de predicarse asimismo de la indemnización solicitada, en cuanto a la necesidad de la cumplida prueba de los mismos y nexo causal con el evento que le sirve de soporte, conforme a las reglas generales, sin que a diferencia de los préstamos hipotecarios exista cobertura formal al efecto ( art 8 Ley 41/2007 ).

Y en cuanto al contrato de seguro, además cabria añadir, su nulidad sobrevenida por la nulidad del contrato principal que le servía de causa, al tratarse de contratos vinculados y dependiente el pacto o contrato de seguro respeto del contrato de crédito. Téngase en cuenta que literalmente pretende aquel seguro 'garantizar el reembolso a COFIDS de la deuda contratada en caso de Fallecimiento o Gran Invalidez (GI) o el pago de las cuotas mensuales en caso de Incapacidad Temporal (IT) o de pérdida de empleo del Asegurado..'. De modo que decaído aquel contrato principal, por nulidad original, carecería de todo soporte el pacto de seguro.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- En materia de costas y dada la desestimación del recurso apreciada, procede su imposición a la recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por COFIDIS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por Procurador Sr/a. De Miguel Vargas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozoblanco de fecha 21.6.2016 , la cual se CONFIRMA en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada.

En materia de recurso se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de su procedencia para conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.