Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 624/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0033367

Recurso de Apelación 624/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 262/2014

APELANTE::D./Dña. Josefa y D./Dña. Reyes

PROCURADOR D./Dña. BLANCA MURILLO DE LA CUADRA

APELADO::ESTRATEGIA DE NEGOCIOS CARMEN 2 S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

D./Dña. Africa

D./Dña. Vicente

SENTENCIA Nº 38/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado PonenteD. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Derechos Reales, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Dª. Reyes y Dª. Josefa , representadas por la Procuradora Dª. Blanca Murillo de la Cuadra y asistidas de la Letrada Dª. María Elena Martínez González; de otra como demandantes-apelados, y no personados en segunda instancia, D. Vicente y Dª Africa ; y de otra, como demandada-apelada ESTRATEGIA DE NEGOCIOS CARMEN 2, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Isabel Ramos Fernández y asistida de la Letrada Dª. Silvia Lores Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 96, de Madrid, en fecha uno de abril de dos mil dieciséis, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dª. BLANCA MURILLO DE LA CUADRA, en nombre y representación de Dª. Reyes , D. Vicente , Dª. Josefa y Dª. Africa , contra ESTRATEGIA DE NEGOCIOS CARMEN 2, S.L., con imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante (Dª. Reyes y Dª. Josefa ), que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechaveintidós de junio de dos mil dieciséis, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondienteDELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaveinticinco de enero de dos mil diecisiete.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Por la representación de las apelantes Dª. Reyes y Dª. Josefa , actoras en primera instancia junto con D. Vicente y D.ª Africa , se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 96 de Madrid con fecha 1 de abril de 2.016 , desestimatoria de la demanda interpuesta por las referidas actoras frente a la demandada y hoy apelada Estrategia de Negocios Carmen 2 S.L., con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.Sucintamente, enla demanda iniciadoradel procedimiento, los actores, como dueños de diferentes pisos sitos en el edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, interpusieron demanda frente a la citada demandada, como dueña del local comercial que consta de sótano y planta primera a nivel de calle, así como del local nave almacén, antiguamente destinada a establo de vacas, en la que interesaban:

1º) Que se declarara la ilegalidad de las obras realizadas consistentes en la supresión de la fachada posterior del edificio, que a su vez servía de cerramiento al local comercial propiedad de la demandada, condenando a la misma a reponer a su estado primitivo dicha fachada.

2º) Que se declarara la ilegalidad de las obras realizadas por la demandada consistentes en el cubrimiento del patio de luces interior del edificio, y se condenara a reponer el mismo a su estado primitivo, es decir a retirar el cubrimiento efectuado del referido patio, así como a reponer a su estado primitivo todos los elementos comunes afectados como consecuencia del mismo.

3º) Que se declarara la ilegalidad de las obras realizadas por la demandada en el pasillo comunitario de acceso a través del patio de luces, consistentes en haber tirado la pared del pasillo que limita el local propiedad de la demandada, uniendo el pasillo con el local y apropiándose de facto de ese elemento común que es el pasillo, instalando la puerta de emergencia del local en dicho pasillo comunitario, condenando a la demandada a reponer el pasillo comunitario a su primitivo estado, y a dejar el libre acceso a ese pasillo comunitario al resto de los comuneros, retirando la puerta de salida de emergencia que habían instalado en ese pasillo, y a instalarla si a su derecho interesaba en el acceso que tiene la nave por el patio de luces a través del pasillo de la finca.

4º) Que se declarara la ilegalidad de las obras efectuadas por la demandada en la cubierta del edificio que sirve de cubierta a la nave propiedad de la demandada, consistentes en efectuar o implantar un nuevo tramo de escalera desde la nave a la cubierta, colocando un casetón en la misma, cubriendo el tiro de la nueva escalera implantada, suprimiendo el muro de atrás de la cubierta, muro izquierdo según se sube, y colocando una barandilla metálica alrededor de toda la cubierta, condenando a la demandada a reponer la cubierta a su estado primitivo, a demoler la escalera construida de acceso a la cubierta, retirar la estructura metálica o casetón realizado en la cubierta, a reponer el muro que tiraron en la cubierta, y a retirar la barandilla metálica colocada alrededor de la cubierta; todo ello con condena en costas a la demandada.

Lademandadase opuso alegando con carácter previo, en primer lugar, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, porque la demanda adolecía de un profundo e intencionado desorden; y en segundo lugar, la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por afectar la demanda a elementos comunes que requerían la presencia en el proceso de la comunidad de propietarios. En cuanto a fondo, oponía que las notas simples registrales aportadas no se correspondían con la realidad física del inmueble, por lo que las impugnaba. Precisaba que el inmueble había sido adquirido en su totalidad por D. Inocencio y su esposa Dª Magdalena , como cuerpo cierto, a los herederos de D. Ovidio , encontrándose en el momento de su adquisición en un estado lamentable, por lo que fueron precisas la realización de considerables obras de acondicionamiento del inmueble, tras las cuales, los referidos propietarios vendieron los pisos que lo componían a diversas personas, procediendo entonces por necesidades de adaptación a las nuevas obras, a modificar el régimen de propiedad horizontal que regía entonces, por lo que la demanda debía partir de dicha modificación. Tras relatar cada una de las obras realizadas concluía diciendo, que no había realizado obra alguna que modificara la configuración del local, haciendo uso solamente de la autorización expresamente contenida en la citada modificación del título constitutivo, y en la cláusula sexta del contrato de arras de compra de los locales que le autorizaba para unir los locales de su propiedad.

Lasentenciadesestimó la demanda.

TERCERO.En elprimero de los motivosde su recurso las apelantes reseñan los pedimentos de su demanda.

En elsegundoalegan, que al contrario de lo que dice la sentencia, ni se trataba de un solo local, sino de dos, ni las obras realizadas tenían como única finalidad acondicionar el local para bar-restaurante.

Estos dos primeros motivos del recurso son solo descriptivos y carecen de contenido, por lo que no merecen respuesta alguna.

CUARTO.En eltercero,después de precisar que no impugnan el pronunciamiento que considera el pasillo como privativo de la demandada, y denunciar como infringidos los arts. 7 , 9.1,a ) y 17 de la L.P.H . y 396 del C.C ., así como la aplicación indebida de las sentencias que la resolución recurrida invoca; insisten:

En cuanto al pedimento 1º de su demanda(alteración de elementos comunes al haber sido eliminada por completo la fachada posterior del edificio y el muro sin permiso de la comunidad), dicen, que el art. 7 de la L.P.H . no considera necesario para que tales obras se consideren ilegales, que se cause perjuicio alguno a la comunidad, ni que pueda ser aprovechada o no por otros comuneros, porque lo relevante es que la fachada es elemento común y por tanto exige la autorización de la comunidad, y en el presente caso dicha autorización no existió, además de que para unir los dos locales, ni hacía falta tirar la fachada posterior, ni los Estatutos autorizaban a la demandada a hacer una obra de tal envergadura por mucho que permitieran agrupar fincas.

Para rechazar el anterior pedimento la Juzgadora de instancia, partiendo de lo dispuesto en los arts. 7.1 y 17.1 de la L.P.H , así como de la S.T.S. de 11 de febrero de 2.002 según la cual, aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior de un inmueble, debe distinguirse entre locales comerciales y pisos a los efectos de conceder mayor flexibilidad a los primeros que a los segundos a la hora de modificar las fachadas dada la naturaleza de la actividad a desarrollar, entiende, que aplicando esta doctrina al caso de autos, aun reconociendo que las obras ejecutadas por la demandada en la fachada posterior del inmueble modificaron la misma, fueron realizadas por debajo del forjado de la planta primera con el fin de unir el local comercial con el patio colindante (cuya propiedad por la demandada ya no discuten hoy en su recurso las actoras apelantes), y además ni causaban perjuicio alguno a la comunidad, ni a ningún propietario en concreto, por lo que no procedía la reposición de la mima a su estado primitivo.

Redundando en lo expuesto, es verdad que el art. 396 del C.C . recoge expresamente entre los elementos comunes del edificio las 'fachadas', y que el art. 7.1 de la L.P.H . limita las facultades de los propietarios en el sentido que no pueden alterar los elementos arquitectónicos, la estructura general, o la configuración o estado exterior del inmueble, y también es verdad que dicho precepto no exige para que las obras ejecutadas en elementos comunes se consideren ilegales, que causen perjuicio concreto a la comunidad o alguno de los comuneros; pero no lo es menos, como acertadamente anticipa la sentencia recurrida, que las obras en los locales, en cuanto a la configuración de la fachada se refiere, tienen consideración distinta de las realizadas en el resto del inmueble, como acertadamente dice la citada S.T.S., dada la actividad a desarrollar en los mismos y la necesidad de adaptarla al negocio que se pretende instalar. Y en el caso de autos, partiendo de la citada doctrina, del hecho indudable de que un local destinado a restaurante mejora considerablemente cuando se amplía y moderniza siempre que no infrinja la normativa de la L.P.H., siendo el referido patio de la propiedad exclusiva de la demandada, (como resulta del contenido del documento nº 5 de la demanda, inscripción registral de la finca número 1 en la que consta como 'Local nave almacén.....ocupa una superficie.......más un patio privativo que es espacio existente entre la construcción de dicha nave y la casa de seis plantas....'), de conformidad con lo dispuesto en el art. 38 de la L.H ., sin perjuicio de que el mismo sirva también de patio de luces para el resto de los pisos que componen el inmueble (de forma que su techo es el suelo del patio de luces de estos), es claro que la demandada, como propietaria, podía destinarlo a ampliar el restaurante, siendo de su exclusiva incumbencia modificar la fachada en lo necesario y hasta el límite del forjado del techo del local para alcanzar dicho fin, como así resultó probado en el presente caso. Pero es que además, las obras realizadas, como acertadamente opone la apelada, no perjudicaban a la comunidad, ni a los comuneros demandantes, ni era preciso el permiso de la misma ya que expresamente sus Estatutos permitían agregar fincas (documentación unida que figura como documento nº 8 de la demanda), por todo lo cual procede rechazar este pedimento del recurso.

En cuanto al pedimento 2º(cubrimiento del patio de luces interior del edificio, alterando los elementos comunes, la configuración exterior del edificio, el titulo constitutivo, afectando al vuelo como elemento común, sin contar con el preceptivo permiso de la comunidad), nuevamente alegan, que cuando el Sr. Inocencio modificó el título constitutivo, ya había vendido mediante contratos de arras algunos pisos, por lo que había dejado de ser el propietario único del edificio, y por tanto debería haber contado con el resto de los propietarios para describir el patio del local, antes destinado a establo, como privativo de dicho local, por ser este elemento común, tal y como se desprende del hecho de que en la descripción catastral de la finca no aparezca como inmueble, ni independientemente, ni por los metros que aparecen en las dos fincas de la demandada, ni agregado a las mismas, ni tiene asignada cuota de participación en la división horizontal, ni está excluido de los gastos comunes en los Estatutos, y además, aunque se considerara privativo, el cubrimiento del patio de luces, según la jurisprudencia del T.S., supone una alteración de las cuotas comunes y por ello necesita del permiso de comunitario. Otro tanto sucede con el vuelo del patio que es como consecuencia también común, por lo que su cubrimiento, que según afirma la demandada no existía antes de las obras, precisaría del acuerdo comunitario, no estando de acuerdo con lo que dice la sentencia de que la demandada se limitó a colocar un lucernario transparente sin que rebasar el vuelo, porque dicha colocación, sí que afecta al menos a las vistas, sobre todo de los primeros pisos y porque su instalación se hizo sobre elementos comunes, con lo que se ha transformado el patio de luces del local comercial, con la consiguiente alteración de las cuotas de participación.

Igualmente, para rechazar también este pedimento, la Juzgadora de instancia, y este Tribunal lo comparte, partiendo del hecho de que el patio es una dependencia privativa y no común, como se desprende de la descripción registral resultante de la escritura pública de modificación de la propiedad horizontal de 2 de julio de 2.010; invocando la S.T.S. de 21 de junio de 2.011 , en la que se citan otras numerosas sentencias, conforme a la cual, existe la posibilidad de que un elemento, inicialmente común, como es un patio, pueda ser desafectado a posteriori, para pasar a ser elemento privativo, concluye, que dicho carácter, conlleva también el derecho al vuelo del mismo y por tanto el derecho a su cubrimiento, que en el caso de autos, se hizo mediante la instalación de un lucernario de cristal, sin rebasar el forjado que delimita su techo con el suelo del piso inmediatamente superior, ya que de otro modo, se afectarían las luces y vistas de los pisos superiores. Y aunque las apelantes objetan que la precitada modificación de la propiedad horizontal no era posible, porque cuando esta se produjo, el Sr. Inocencio (que dijo ser único propietario de todo el inmueble), ya había vendido mediante contratos de arras algunos pisos (y por tanto no era cierta su afirmación, siendo por ello necesario contar el consentimiento del resto de los comuneros), dicha objeción, que deducen del interrogatorio del Sr. Inocencio , como acertadamente opone la apelada, no puede prevalecer frente a la eficacia probatoria de la escritura pública que el art. 319 de la L.E.C . le confiere cuando dice que tales documentos'harán prueba plena del hecho, acto o estado que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación....', y en el presente caso, el Sr. Inocencio y su esposa, en el Expositivo Primero de la referida escritura, manifiestan 'ser dueños en pleno dominio de todas las fincas' por compra a Dª Pura y otros. El hecho de que la cabida del repetido patio no haya sido definitivamente establecida no puede afectar a la titularidad privativa del mismo, pues, como es sabido, la legitimación que la inscripción registral comporta, no se extiende a la situación cabida y linderos de la finca ( art. 38 de la L.H .). No es tampoco relevante, por lo expuesto, que el patio en cuestión, antes de las obras de reforma, estuviera solo parcialmente cubierto, o que de haberse presentado al Ayuntamiento el cubrimiento del mismo no se hubiera obtenido la licencia por comportar dicha reforma aumento de edificabilidad, ya que, como es también sabido, carecen de incidencia en la jurisdicción civil las resoluciones administrativas. Finalmente, tampoco la alteración de las cuotas que puede suponer la desafectación del patio es, como anticipó la Juzgadora de instancia, una cuestión a resolver en el presente pleito, porque se trata de una cuestión nueva, cuyo estudio y resolución resulta vedado por lo dispuesto en el art. 456 de la L.E.C . En todo caso, las cuotas de participación se distribuyeron en proporción a las superficies de cada piso o local cuando se procedió a la modificación de la propiedad horizontal, y si las apelantes entendieran que dicha asignación no es justa, deberán promover el correspondiente procedimiento para su determinación. Por lo expuesto igualmente procede rechazar el referido pedimento.

En cuanto al punto cuarto(obras en la cubierta del edificio que sirve de cubierta a la nave habiendo afectado al forjado de la cubierta que es elemento común, colocando un casetón en la misma, que aumenta las condiciones de altura de la nave, implantando una nueva escalera de acceso a la cubierta y cubriendo el tiro de la nueva escalera implantada, suprimiendo el muro de atrás y colocando alrededor de la cubierta una barandilla metálica), dicen las apelantes, que la cubierta es claramente un elemento común como reconoce la misma sentencia, y que excedieron de lo que permitían los Estatutos, aunque se hicieran en beneficio de la comunidad, de manera que, contrariamente a lo que la sentencia afirma, tales obras no se hicieron en beneficio de la comunidad, sino de la demandada, y la única forma de reponer la obra a su estado primitivo es suprimir el casetón construido, que contrariamente también a lo que dice la sentencia, no contiene los aparatos de aire acondicionado, por lo que debe dejarse una trampilla, apta para el mero mantenimiento de la misma. Estas obras por tanto contravienen lo dispuesto en los arts. 7 y 9.1,a) de la L.P.H . y por tanto la petición ha de ser estimada.

La sentencia de instancia, para rechazar este último pedimento, expone que los Estatutos permiten la instalación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio, y que aunque las obras ejecutadas en la referida cubierta iban más allá de lo permitido, se hicieron en beneficio de la comunidad, reparando la misma que se encontraba en un estado lamentable, y sustituyendo la barandilla existente por otra nueva; que el casetón instalado en ella contenía los aparatos de aire acondicionado, y que si bien es cierto que el cubrimiento del referido casetón, así como el de la escalera de acceso a la cubierta se hicieron acristalando los mismos, pudiendo parecer excesivo, la previsión estatutaria lo permitía, y la mejora que dichas obras supone, ni perjudica a la comunidad, ni afecta a la seguridad, ni a la estética del edificio, por lo que igualmente procedía rechazar este último pedimento.

Aunque las apelantes insisten en que no accionaron por la colocación de los aparatos de aire acondicionado, sino porque las obras ejecutadas en la escalera de acceso a la cubierta y en ella misma, y que no se hicieron para reparar su mal estado, sino para un mejor aprovechamiento exclusivo de la demandada y no de la Comunidad, es lo cierto que, ellas mismas reconocen, desde el momento en que la Comunidad se opuso a la transitabilidad de la cubierta por los clientes del restaurante en la Junta de 9 de diciembre de 2.013, la referida cubierta no se ha utilizado con este fin, a pesar de que las obras ejecutadas tuvieran inicialmente dicha finalidad. Las obras en definitiva no perjudican en modo alguno a la comunidad, sino antes al contario mejoran su estructura, de forma que no se entiende muy bien, a pesar de la envergadura de las mismas, en qué forma o manera pueden perjudicar a la comunidad, o a las apelantes, y por ello no contravienen lo dispuesto en los arts. 7 y 9 de la L.P.H ., por lo que debe ser rechazado esta última petición.

QUINTO.En elcuartodenuncian la infracción del art. 394.1 de la L.E.C . porque en el asunto de autos los temas objeto de debate presentan claras dudas de hecho y de derecho como para no imponerle las costas pese a la desestimación de la demanda.

Ni la Juzgadora de instancia apreció las dudas que las apelantes muestran para la resolución del caso, ni tampoco las tiene esta Sala, por lo que siguiendo el criterio del vencimiento objetivo que el art. 394.1 de la L.E.C . establece, entiende este Tribunal que las costas de primera instancia fueron impuestas a los demandantes de forma ajustada a derecho.

SEXTO.Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a las apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Blanca Murillo de la Cuadra en nombre y representación de Dª Reyes y Dª Josefa , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 96 de Madrid con fecha 1 de abril de 2.016 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a las apelantes de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe