Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 57/2015 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 57/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1295/2008

SENTENCIA Nº 38/2017

En la ciudad de Málaga a veinte de enero de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 1295/2008. Interponen recurso D. Aurelio , que comparece en esta alzada representado por el Procurador D. Fernando Marqués Melero; 'PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS S.L.', representada por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva; y 'CARTUJA INMOBILIARIA S.L.', representada por el la Procuradora Dª Claudia González Escobar.

Impugnó la sentencia D. Camilo , que comparece representado por el Procurador D. Avelino Barrionuevo Gener.

Son apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 , que en la instancia fuera parte actora, y también impugna la sentencia, compareciendo representada la Procuradora Dª Ana María Rodríguez Fernández; y D. Higinio , representado por el Procurador D. Alberto Sánchez Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de febrero de 2014, aclarada por auto de fecha 28 de marzo de 2014 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial PLAYA000 contra las entidades Prosavi Promociones y Explotaciones Inmobiliarias, S.L., Cartuja Inmobiliaria, S.L., y contra D. Aurelio , y D. Camilo , así como contra D. Higinio , absuelvo a D. Higinio de todas las pretensiones contra él ejercitadas por la actora, por renuncia expresa de ésta, condenando, a la entidad Prosavi Promociones y Explotaciones Inmobiliarias, S.L. a indemnizar a la Comunidad actora en la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras de los defectos, vicios o patologías recogidas en los ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 43 del informe pericial y su ampliación emitido por la perito judicialmente designada Sra. Vanesa (obrante al Tomo V de los autos), conforme a los criterios técnicos, actuaciones y valoraciones contenidas en dicho informe y su ampliación, con excepción de lo relativo al IVA aplicable, que se fija en el del 21%, así como a la pintura de fachadas que ha de hacerse extensiva a la totalidad de las fachadas del conjunto residencial, si bien conforme a la solución técnica de la perito judicial, y de la reparación de la patología recogida en el ordinal 34 respecto del cual ha de estarse a lo establecido en su informe por la perito de la actora Sra. Adolfina (documento nº 4 de la demanda), y a su valoración en la suma por ésta fijada de 1.200 euros más IVA, gastos generales y beneficio industrial conforme a los criterios del informe de la perito judicial, y con exclusión de las reparaciones consistentes en aplicación de pintura respecto de las patologías de los ordinales 22 y 24, y su valoración; condenándola igualmente a indemnizar a la actora en la suma de 38.068,95 euros (treinta y ocho mil sesenta y ocho euros con noventa y cinco céntimos), más el interés legal de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda, con aplicación desde la fecha de esta sentencia de lo dispuesto en el art. 576 de la N.L.E.C .; con responsabilidad solidaria de la mercantil Cartuja Inmobiliaria, S.L. en cuanto a la indemnización de la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras de los defectos o patologías relacionadas en los ordinales 1, 2, 5, 6, 10, 11, 17, 19, 26, 28, 29, 30, 32, 34, 35, 36, 38, 39, 41 y 43 del informe pericial judicial; con responsabilidad solidaria con la codemandada Prosavi Promociones y Explotaciones Inmobiliarias, S.L. y entre sí de D. Aurelio y D. Camilo en cuanto a la condena a la indemnización de la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras de los vicios o defectos de los ordinales 1, 3, 4, 10, 11, 19, 22, 23, 24, 25, 27, 31, 37 y 40 de la pericial de referencia, y al pago de la suma de 38.068,95 euros (treinta y ocho mil sesenta y ocho euros con noventa y cinco céntimos), más el interés legal de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda, con aplicación desde la fecha de esta sentencia de lo dispuesto en el art. 576 de la N.L.E.C .; y responsabilidad solidaria de D. Aurelio respecto de la indemnización de la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras del defecto del ordinal 17 de dicha pericial, de forma también solidaria con la promotora; condenando a la parte demandante y a la codemandada Cartuja Inmobiliaria, S.L. al pago de las costas procesales causadas al Sr. Higinio , y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las restantes costas procesales ocasionadas por la demanda.

Y que ESTIMANDO EN PARTE la reconvención formulada por la codemandada Prosavi Promociones y Explotaciones Inmobiliarias, S.L. contra la actora Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial PLAYA000 , condeno a ésta a pagar a dicha codemandada reconviniente la cantidad de 30.575,23 euros (treinta mil quinientos setenta y cinco euros con veintitrés céntimos), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de formulación de la reconvención, con aplicación desde la fecha de esta sentencia de lo dispuesto en el art. 576 de la N.L.E.C .; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las restantes costas procesales causadas por la reconvención'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de enero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios 'RESIDENCIAL PLAYA000 ', de Marbella, demandó a 'PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS S.L' y 'CARTUJA INMOBILIARIA S.L.' por daños en los edificios y urbanización que componen el complejo inmobiliario que se consignaban en el informe pericial que se acompañaba a la demanda, habiendo formulado esta última entidad solicitud de intervención provocada de D. Aurelio , arquitecto proyectista y director de obra, Camilo , y D. Higinio como arquitectos técnicos directores de la ejecución de la obra.

La sentencia apelada, en lo que se refiere al núcleo de la controversia, valorando conjuntamente las pruebas periciales practicadas, pero concediendo prevalencia a la que lo fue por la perito designada judicialmente viene a constatar la existencia de los daños, distingue los que merecen la consideración de estéticos o de terminación, respecto de los que considera que aparecen transcurrido el plazo de garantía de un año o se reclaman transcurrido el de prescripción de dos años; y los que han de reputarse defectos que afectan a la habitabilidad, rechazando en este caso la caducidad y la prescripción; como lo hace igualmente con alguno que atañe a la estructura del edificio.

En cuanto a la imputación de responsabilidades aplica el principio de individualización, salvo imposibilidad de determinación de la causa o concurrencia de varios de los agentes intervinientes sin posibilidad de discernir la cuota de responsabilidad de cada uno, y lo dispuesto en el art. 17.3 de la LOE , según el cual, en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción, por lo que resuelve inicialmente estimar parcialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

Absuelve a D. Higinio por renuncia de la actora a la acción deducida contra el mismo.

Condena a 'PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS S.L' a la reparación de determinados vicios o patologías descritas en el informe de la perito designada judicialmente, conforme a los criterios técnicos y actuaciones establecidas en dicho informe y su ampliación; así como a la pintura de la totalidad de las fachadas del conjunto residencial, si bien conforme a la solución técnica de la perito judicial; y de la reparación de la patología recogida en el ordinal 34 respecto del cual ha de estarse a lo establecido en su informe por la perito de la actora Sra. Adolfina .

Condena a la misma entidad a indemnizar a la actora en la suma de 38.068,95 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Declara responsable solidaria, con PROSAVI, y pronuncia la correspondiente condena de 'CARTUJA INMOBILIA S.L.' respecto de parte de los defectos descritos.

Declara también responsables solidarios entre sí y con PROSAVI, de D. Aurelio y D. Camilo en lo que se refiere a otro conjunto de defectos, y al pago de la suma indemnizatoria e intereses ya referidos; y en particular la responsabilidad del arquitecto superior, Sr. Aurelio , respecto del defecto del ordinal 17, solidariamente con PROSVI.

Subsidiariamente, para el caso de incumplimiento, les condena, en los mismos términos, a indemnizar a la actora con la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras con arreglo a las cuantías y criterios expuestos, es decir, los contenidos en el informe emitido por la perito judicialmente designada, con las salvedades y precisiones antes consignadas.

En cuanto a las costas, condena a la parte demandante y a la codemandada Cartuja Inmobiliaria, S.L. al pago de las costas procesales causadas al Sr. Higinio , y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las restantes costas procesales ocasionadas por la demanda.

Sin embargo, en auto aclaratorio acoge la solicitud de rectificación que formula la actora, basada en que en la audiencia previa desistió de la pretensión principal de reparación de defectos y quedó vigente exclusivamente la pretensión indemnizatoria y, definitivamente se resuelve, como ha quedado consignado en los antecedentes de hecho que:

Condena PROSAVI a indemnizar a la Comunidad actora en la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras de los defectos, vicios o patologías recogidas en los ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 43 del informe pericial y su ampliación emitido por la perito judicialmente designada Sra. Vanesa , conforme a los criterios técnicos, actuaciones y valoraciones contenidas en dicho informe y su ampliación, pero con las siguientes precisiones:

El IVA aplicable se fija en el del 21%.

A todas las partidas se le suman gastos generales y beneficio industrial conforme a los criterios del referido informe de la perito judicial.

La pintura de fachadas que ha de hacerse extensiva a la totalidad de las fachadas del conjunto residencial, pero conforme a la solución técnica de la perito judicial, por lo que de las partidas 22 y 24 se excluye la valoración de las reparaciones consistentes en aplicación de pintura.

La patología recogida en el ordinal 34 se valora conforme a lo establecido en su informe por la perito de la actora Sra. Adolfina en de 1.200 euros más IVA.

Condena PROSAVI, igualmente, a indemnizar a la Comunidad igualmente en la suma de 38.068,95 euros, más el interés legal de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda.

Condena solidariamente con PROSAVI a 'CARTUJA INMOBILIARIA S.L.' en cuanto a la indemnización de la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras de los defectos o patologías relacionadas en los ordinales 1, 2, 5, 6, 10, 11, 17, 19, 26, 28, 29, 30, 32, 34, 35, 36, 38, 39, 41 y 43 del informe pericial judicial.

Condena solidariamente con PROSAVI y entre sí de D. Aurelio y D. Camilo en cuanto a la condena a la indemnización de la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras de los vicios o defectos de los ordinales 1, 3, 4, 10, 11, 19, 22, 23, 24, 25, 27, 31, 37 y 40 de la pericial de referencia, y al pago de la suma de 38.068,95 euros (treinta y ocho mil sesenta y ocho euros con noventa y cinco céntimos), más el interés legal de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda.

Condena solidariamente con PROSAVI a D. Aurelio respecto de la indemnización de la suma en que se valoran las actuaciones reparadoras del defecto del ordinal 17 de la pericial judicial.

Mantiene el pronunciamiento sobre las costas.

Los recursos de apelación no discuten el núcleo de la cuestión controvertida en lo que atañe a la concurrencia de los defectos, calificación de los mismos y distribución de responsabilidades, con la excepción del recurso formulado por PROSAVI en el que se impugna la inclusión en la indemnización de partidas que corresponden a defectos de mantenimiento.

Se centran los recursos, por ende, en cuestiones de índole procesal con diversa trascendencia, siendo la más relevante, en la medida que condiciona la resolución de las demás, la de la procedencia del pronunciamiento condenatorio contra los terceros intervinientes, teniendo en cuenta que la Comunidad demandante primero se opuso a la intervención provocada y más tarde, en la audiencia previa, amplió la demanda contra los mismos. Las otras cuestiones se relacionan fundamentalmente con la congruencia de la sentencia con las pretensiones deducidas en la demanda sobre la base de los informes periciales acompañados a la misma.

Se aborda el recurso, por tanto, partiendo de aquél motivo inicial, si bien habrá de ser objeto de pronunciamiento previo la admisión de la impugnación por parte de D. Camilo .

SEGUNDO.- D. Camilo no apeló la sentencia en el plazo de veinte días posteriores a la notificación de la sentencia, habiendo formulado impugnación con ocasión del traslado del recurso de los codemandados Sr. Aurelio , 'CARTUJA INMOBILIARIA SL' y 'PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMBOLIARIAS SL', conferido en el diligencia de ordenación de 24 de julio de 2014, por lo que, con arreglo a lo establecido en el art. 461.1 de la LEC y a la jurisprudencia que lo interpreta, incurre en causa de inadmisión, que se traduce en causa de desestimación, puesto que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo número 127/2014 de 6 marzo , los codemandados no apelantes sólo pueden usar del derecho de impugnación en caso de que ésta se dirija contra el demandante apelante, de modo que los codemandados, no habiendo apelado oportunamente la sentencia a pesar de resultarles desfavorable, no pueden aprovechar el trámite de traslado del recurso de apelación formulado por otro codemandado para formular impugnación contraria a los intereses del demandante que no apela la sentencia.

Señala el Tribunal Supremo que la impugnación de la sentencia, a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte, de modo que presupone que se haya dictado sentencia que no estime plenamente las pretensiones de las partes, formuladas en demanda o en reconvención, fomentando así el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que sólo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

Son dos los requisitos, dice el Tribunal Supremo, que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

Las impugnación pretendida resulta, por ende, procesalmente improcedente e inadmisible, puesto que se endereza a sostener, en línea y no contra los apelantes principales, que se amplió indebidamente la demanda tanto subjetiva como objetivamente, que se han incluido en la condena partidas conforme a una solución distinta a la reclamada en la demanda, y que es ilíquida la partida de pintura de fachadas.

La parte actora no apeló la sentencia, y precisamente sólo la impugna con motivo del recurso interpuesto en nombre de CARTUJA INMOBILIARIA el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas causadas al Sr. Higinio solidariamente con dicha apelante, por lo que en ningún caso ello agravaría los pronunciamientos que afectan al Sr Camilo , cuya impugnación, como ha quedado expuesto, nada tiene que ver con las costas causadas al Sr. Higinio .

TERCERO.- Condena de los intervinientes.

El Tribunal Supremo ha sentado doctrina jurisprudencial señalando en la sentencia de 20 de diciembre de 2011 y reiterando en la número 8/2012 , de 25 enero, que, en el proceso, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales, y 'en consecuencia,el tercero cuya intervención ha sido acordadasolo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio' (la negrita es nuestra).

En la núm. 538/2012 de 26 septiembre se añade que '[e]l principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita ( Disposición Adicional Séptima de la LOE ), supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

En el este caso se ha ampliado la demanda y, por tanto, formalmente concurriría el presupuesto procesal exigible para efectuar el pronunciamiento condenatorio que contiene el fallo de la sentencia, pero se plantea por los apelantes que dicha ampliación es extemporánea porque tendría que haberse efectuado con ocasión del emplazamiento a la actora para que se pronunciase sobre la solicitud de intervención provocada previsto en la regla segunda del apartado segundo del art. 14 de la LEC .

Esta regla no prevé expresamente el emplazamiento a la parte actora para que amplíe su demanda contra los terceros solo designados como intervinientes pero todavía no admitidos, y no creemos que pueda acordarse judicialmente de otra forma, puesto que en este trámite sólo se decide sobre la concurrencia de los requisitos para la intervención provocada, esto es la existencia de cobertura legal y que también concurran los presupuestos previstos por esa norma, en este caso los que prevé la Disposición Adicional Séptima de la LOE y, tal como hemos subrayado al citar la jurisprudencia, una vez acordada la intervención del tercero, y no antes, es cuando podrá adquirir la condición de demandado si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo, por lo que dicho emplazamiento no conlleva por sí mismo el efecto preclusivo que establece el art. 136 de la LEC , según el cual transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte su producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. No obstante, de la regla siguiente se desprende que, independientemente de la postura que haya adoptado el demandante, el tribunal resuelve a la vista de la solicitud del demandado y si es estimada, emplaza al tercero para que conteste a la demanda, permaneciendo en suspenso el plazo del demandado solicitante para contestar a la demanda, que se reanudará con el traslado de dicho escrito y transcurso del plazo concedido, por lo que la cuestión de la oportunidad de la ampliación de la demanda contra el tercero ha de enfocarse, en cualquier caso, con arreglo a la regla general sobre la admisibilidad de la acumulación subjetiva de acciones, es decir, conforme al régimen previsto en el art. 401, según el cual sólo antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones o para dirigirlas contra nuevos demandados, volviendo a contarse el plazo para contestar desde el traslado de la ampliación de la demanda, lo que concuerda con lo establecido en el art. 419, que presupone que el demandado y el tercero hayan tenido oportunidad de pronunciarse en su contestación a la demanda sobre la ampliación de la demanda y con el art. 426 que establece el alcance de las alegaciones complementarias, disponiendo que en ningún caso supondrá alterar sustancialmente las pretensiones iniciales.

De ello se desprende por tanto, que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, una vez acordada la intervención provocada y antes de emplazar a los terceros para contestar a la demanda, debería brindarse a la parte actora la posibilidad de ampliar su demanda con objeto de efectuar el emplazamiento para contestación a la demanda por parte de los agentes de la edificación inicialmente no demandados con la condición meros terceros intervinientes o como demandados propiamente dichos, confiriéndole un plazo específico al efecto, de modo que, si no se amplía la demanda en ese plazo ya sí precluye indiscutiblemente la posibilidad de ampliar la demanda.

El hecho es que admitida en el procedimiento que nos ocupa la intervención provocada de D. Aurelio , Camilo y D. Higinio con la oposición de la comunidad de propietarios demandante, no se ofreció a esta parte la posibilidad de ampliar su demanda y formular pretensiones concretas contra los mismos, por lo que la admisión en la audiencia previa de dicha ampliación ha de considerarse como subsanación de un defecto procesal previo, que, en definitiva, es una de las finalidades que persigue el trámite de la audiencia previa según el párrafo segundo del apartado primero del art. 414 de la LEC . Ello supone, por tanto, que a partir de ese momento dichos agentes de la edificación devinieron en demandados y legitimados para que el fallo de la sentencia se pronunciase sobre las pretensiones deducidas contra los mismos, de forma que la sentencia apelada no es impugnable por haber efectuado dicho pronunciamiento.

Podría impugnarse la tramitación, eso sí, por no haber conferido traslado de la ampliación de la demanda a los nuevos demandados para contestación con arreglo a los términos de la ampliación y a los originariamente demandados para que efectuaran alegaciones sobre la ampliación y contestación de los terceros incorporados como demandados, pero ello sólo supone infracción procesal susceptible de provocar la nulidad de actuaciones en caso de que se traduzca en efectiva indefensión y que se haga valer en esta segunda instancia con arreglo lo previsto en el art. 227.2 de la LEC ; y el caso que en los recursos interpuestos en nombre de D. Aurelio , Camilo no se insta la nulidad de actuaciones con objeto de retrotraer las actuaciones al momento en que debiera habérseles emplazado para contestar a la ampliación de la demanda, sino que se pretende directamente la revocación de la sentencia por considerar extemporánea a ampliación, cuando lo cierto es que, incluso, aunque se opusieron a dicha ampliación, no recurrieron por el hecho de que no se resolviese expresamente sobre la admisión de la misma en la propia audiencia previa, a diferencia de lo que ocurrió respecto a la ampliación objetiva, por lo que les está vedado reproducir esta cuestión en segunda instancia, con arreglo a lo previsto en el citado artículo 227.2 en conjunción con los artículos 454 y 459 de la LEC , que imponen la carga procesal de denunciar la nulidad de actuaciones a través del recurso ordinario de reposición para reproducir la cuestión en la segunda instancia, puesto que el agotamiento de los recursos es requisito ineludible como señala la jurisprudencia haber agotado los recursos o remedios que para corregirla concede la Ley ( SS. del T.S. de 7-4-92 , 6-7-92 , 21-12-92 , 27-1-93 , 24-2-93 , 14-11-94 y 31-10-96 , entre otras).

Por otra parte, lo único que se aduce en dichos recursos concretamente en lo que se refiere a la indefensión es que se les privó de la oportunidad de negar legitimación a la Comunidad por ausencia de acuerdo previo para plantear demanda en contra de los referidos arquitecto superior y arquitectos técnico, pero lo cierto es que precisamente al inicio de la audiencia previa mantuvieron esa excepción para el caso de que se les tuviese por demandados, y que si bien la jurisprudencia ha establecido la necesidad de acuerdo comunitario que habilite al presidente de la Comunidad para plantear acciones judiciales en su nombre, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 422/2016, de fecha 24 de junio de 2016 , aclara que la autorización al presidente no está sometida a adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta, bastando con el acuerdo comunitario en el que se decida el ejercicio de las acciones legales pertinentes, sin que sea necesaria, por tanto, la designación de quienes han de ser demandados o las acciones concretas que han de deducirse, no siendo exacto, como se alega en el recurso de D. Camilo , que en la Junta General Ordinaria se autorizase exclusivamente el ejercicio de acciones con PROSAVI, sino que simplemente se le menciona en el acuerdo, pero sin limitar el mandato en cuanto a que se interpusiera demanda exclusivamente contra dicha entidad, cuestión esta que quedó definitivamente resuelta, además, por auto de 12 de julio de 2013 sin que se haya reproducido como motivo de apelación en esta segunda instancia.

CUARTO.-Ampliación objetiva de la demanda.

Sostienen los apelantes, 'PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMBOLIARIAS SL' y D. Aurelio , que la reclamación de la indemnización de 38.068,95 € en que se valoran las actuaciones llevadas a cabo para la cubrición y cierre de la caja de escaleras, supone una indebida ampliación objetiva de la demanda, puesto que en la audiencia previa se desistió de la pretensión reparadora, deviniendo en principal la de reclamación de indemnización de 213581,94 €, cifra en la que ha de considerare incluido estimativamente la valoración de las acciones reparadoras de la deficiencia que incluía en la propia demanda en caja de escaleras y que se describía como 'instalación de cubierta de policarbonato y cierre lateral con ventanas de aluminio lacado'.

En la demanda, por referencia a los informes periciales acompañados a la misma, se incluyen, efectivamente, entre los daños y defectos constructivos lo que conciernen a las cajas de las escaleras; sin embargo en el epígrafe de valoración y estimación de costes no se contempla una partida específica en la que se describan y valoren las obras de reparación de dichas deficiencias, por lo que los 38.068,95 € afrontados por la Comunidad de Propietarios para la cubrición de las escaleras y pintado de las mismas supondrían un sumando al importe de la indemnización ya reclamada de 213581,94 €, en la medida en que al formular esta pretensión en la audiencia previa celebrada el 11 de julio de 2013 no se efectuó deducción alguna sobre el total de esa cifra indemnizatoria; de manera que, tal y como se denuncia, supone una acumulación objetiva de acciones extemporánea, con arreglo al citado art. 401 de la LEC , puesto que es posterior a la contestación de la demanda por los demandados; en lo que abunda, además, que, como se abordará con más detalle posteriormente, en dicha valoración sí se incluye, como partida principal, además, el lijado general y pintura general de fachadas, sumando 115000 € de presupuesto de ejecución material entre ambas partidas del total reclamado de 213581,94, una vez incluidos cantidades complementarias por gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios y licencias, por lo que la factura de pintura, por importe de 2730,60 €, sería objeto, directamente, de indemnización duplicada, teniendo en cuenta que en la sentencia se impone la condena al pago de la valoración de la obra de pintura general de fachadas.

El recurso por tanto ha de ser estimado en lo que se refiere a los 38068,95 € que se establecen como indemnización líquida, habiendo de excluirse de la condena.

QUINTO.-Impugnación de partidas concretas.

Abordamos en este fundamento jurídico, en distintos subapartados, las alegaciones de incongruencia por condena a la reparación de los daños consistentes en grietas en fachadas conforme a la solución y presupuesto propuestos por la perito judicial (recurso del Sr. Aurelio ); inclusión de partidas a daños cuya causa la perito judicial atribuye a falta de mantenimiento (recurso de PROSAVI); inclusión de partidas valoradas por el perito judicial de un importe mayor al reclamado por el actor (PROSAVI); indebida inclusión en la indemnización de la partida relativa a honorarios técnicos (PROSAVI); indebida actualización monetaria del importe de la reclamación (PROSAVI); iliquidez de la partida relativa a pintura del complejo urbanístico ( Sr. Aurelio y PROSAVI).

Inclusión de partidas que la perito judicial atribuye a falta de mantenimiento.

Señala PROSAVI en su recurso que las partidas11, 24, 25, 27 y 30las achaca la perito judicial a falta de mantenimiento, por lo que no pueden imputarse a los agentes de la edificación demandados, y ciertamente la perito judicial dictamina en su informe que la causa de esos daños estriba en la falta de mantenimiento, por lo que siendo ésta una obligación que incumbe a la Comunidad de Propietarios, con arreglo al art. 16 de la LOE , no puede hacerse responsables a los referidos agentes de los daños derivados de la omisión del mantenimiento ni de la reparación de los mismos, de modo que ha de estimarse el recurso en lo que se refiere a la exclusión del importe de la indemnización correspondiente a acciones reparadoras de dichas partidas.

La apelante calcula el coste de esta partida en 10819,79 €, resultante de la suma de cada una de las partidas, más las cantidades complementarias por gastos generales, beneficio industrial, IVA, honorarios de técnicos y licencias, lo que habría de tenerse en cuenta para la fijación del límite de la indemnización total, considerando los 213581,94 € reclamados en la demanda, puesto que, de otro modo, estas partidas podrían acabar siendo incluidas en la indemnización total resultante de la suma del resto de la partidas, teniendo en cuenta que se fijará según la valoración de la perito judicial y no del informe presentado con la demanda. Ahora bien, en el auto de aclaración de la sentencia se establece, como ha quedado dicho, que el presupuesto de ejecución material calculado por la perito judicial se incrementará con el IVA al 21%, gastos generales y beneficio industrial, pero no los honorarios técnicos, el IVA de los mismos y las licencias municipales, por lo que la referencia del coste de esta partida quedará fijada en 9881,03 €.

Iliquidez de la partida de pintura de fachadas.

Conforme al auto de aclaración, en la sentencia apelada se condena a indemnizar en la suma de la acción reparadora consistente en la pintura de la totalidad de las fachadas del conjunto residencial conforme a la solución técnica de la perito judicial, denunciando el recurso de PROSAVI que se conculca lo establecido en el art. 219 de la LEC , puesto que no existe ninguna medición de la totalidad de las fachadas, siendo este un reparo que ya se efectuó al informe pericial presentado de Dª Adolfina , que se acompañaba a la demanda, por lo que no podían defenderse adecuadamente respecto al quantum de dicha partida, considerando que ello hace inejecutable la sentencia y que se revoque la sentencia eliminando íntegramente la indemnización por este concepto.

El mismo motivo de impugnación se defiende en el recurso del Sr. Aurelio aunque propone distintas consecuencia jurídicas, puesto que reconoce que la perito judicial sí establece como precio unitario del m2 de pintura el de 8,43 €, y añade que en el proyecto de ejecución redactado por el propio apelante, en la partida 7.11 de sus mediciones y presupuesto, se determina que la superficie total de exteriores a pintar es de 2361 m2, por lo que considera que el presupuesto de ejecución material ascendería a 19904,24 € más los incrementos correspondientes a beneficio industrial, gastos generales, IVA, honorarios técnicos y licencia de obra.

La actora aduce en su escrito de oposición, tras hacer hincapié en que en su demanda se reclamaban por este concepto 105000 € más las cantidades complementarias, señala que la partida 7.11 del proyecto de ejecución se remite a la partida 7.3 'mortero exterior de paramentos verticales y horizontales' (en realidad segunda partida con el identificada con el ordinal 7.2 por error) cuya medición asciende a 9162,11 m2, siendo esa la superficie que el perito de la Comunidad tomó para su cálculo, tal y como aclara en el acto del juicio, por lo que ascendería a 77.877 €.

Dados los términos en que se plantea la cuestión, conforme a la doctrina de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 , en ningún caso puede prosperar el recurso con las consecuencias pretendidas por la representación de PROSAVI, puesto que se señala en la misma, remitiéndose a la de 17 de abril de 2015, rec. 728 de 2014 (RJ 2015 , 1198) que en la sentencia de pleno de 16 de enero de 2012 y en las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , se ha declarado que el contenido de los artículos 209.4 y 219 de la LEC 'debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación'.Y en la sentencia del Pleno incluso se señala que cabe permitir excepcionalmente la operativa del incidente de ejecución en atención a la singularidad del caso.

En este caso corresponde a la Sala simplemente suplir la omisión en la sentencia apelada de las bases de liquidación en ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que le incumbe, puesto que no es imputable a la actora que en la pericial judicial no se incluyera una medición concreta de la superficie de fachadas a pintar, teniendo en cuenta que en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre , la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'; de modo que establecido en el informe de la perito judicial al que se remite el fallo de la sentencia apelada que el precio unitario de la pintura petrea en fachada es de 8,43 €/m2, con arreglo a la aclaración de la perito Dª Adolfina y al proyecto de ejecución incorporado a los autos, ha de considerarse que la medición de la superficie a pintar en la totalidad de las fachadas asciende a 9162 m2, teniendo en cuenta que la partida 7.11 de las mediciones y presupuestos del proyecto de ejecución se remite a la partida 7.3, habiendo de entenderse por tal la segunda 7.2, y que, en cualquier caso la superficie ha de coincidir necesariamente con aquélla sobre la que se ha de aplicar el 'mortero exterior de paramentos verticales y horizontales', desglosándose el exterior de cada piso, jardineras, baranda, y voladizo, por lo que no tendría justificación que la pintura se extienda solo a 2361,12 m2.

Eso supone que haya de considerarse como presupuesto ejecución material de esta partida la cifra de 77235,66 € (8,43 x 9162) más IVA, que con las cantidades complementarias que se imponen en sentencia asciende en total a 111.211,61 €, conforme al siguiente desglose:

PEM

Gastos generales

Beneficio industrial

Subtotal

IVA

TOTAL

13%

6%

21%

77235,66 €

10040,63 €

4634,13 €

91910,42€

19301,19 €

111211,61 €

Esta cantidad supera los 105000 € reclamados por este concepto en la demanda, puesto que según el informe de Dª Adolfina habrían de computarse 105000 € por la partida de pintura general de fachadas y otros elementos, en paños completos con Cotefilm NG liso de Reventón o similar, para absorber fisuras de hasta 2mm; y 10000 € por la de lijado general de pinturas en desprendimiento, con manchas de humedad y fisuración, e hidrolimpieza de las fachadas y otros elementos, por lo que, como se señalará posteriormente, se incurre en incongruencia y ha de limitarse la indemnización a lo reclamado.

Inclusión de partidas valoradas por el perito judicial de un importe mayor al reclamado por el actor.

El peculiar devenir procesal que desemboca en la sentencia apelada, caracterizado, como se ha dicho, por una pretensión principal inicial reparadora de la que se desiste para que quede como única pretensión la indemnizatoria, pero basadas ambas en los informes periciales presentados con la demanda, mientras que en la condena se acogen los criterios de la perito judicial, entraña que, conforme al requisito de congruencia que es exigible a la sentencia, con arreglo a lo previsto en el art. 218.1 de la LEC , el Tribunal se halle vinculado no sólo por la petición, esto es al límite de los 213581,94 € reclamados, sino también por la causa de pedir dicha indemnización, que no es otra que la propia existencia de los daños y la estimación del valor o presupuesto de reparación que se propone en cada caso, no así las soluciones constructivas propuestas que no pueden considerarse vinculantes en la medida en que están sujetas precisamente a la prueba pericial contradictoria que la sentencia acaba acogiendo, decantándose por la pericial judicial con las salvedades señaladas. Partiendo de este principio abordamos las cuestiones planteadas que se basan en el mismo.

Señala la representación de PROSAVI que en el informe pericial de Dª Adolfina , presentado con la demanda, en la partida correspondiente a la denominación 'pluviales' incluyó unidades de obra de reparación de humedades en distintas zonas presupuestadas en 11.350 € y que, sin embargo, en la sentencia aclarada, al acoger la valoración de las acciones reparadoras descritas por la perito designada judicialmente, Sra. Vanesa , viene a condenar al pago de 15.594,06 €, por lo que excede en 4244,06 de la reclamación formulada, por lo que se solicita la reducción de la indemnización reconocida en sentencia; pero de este exceso habrá que deducir, en todo caso, el valor de las partidas 24 ( 763,60 €) y 27 ( 4814,81 €), que se han excluido de la indemnización al considerarse achacables a falta de mantenimiento, por lo que no concurre exceso alguno.

También denuncia vicio de incongruencia en la partida de 'garajes', que experimenta un exceso de 2889,16 €, teniendo en cuenta que en el informe pericial presentado con la demanda se presupuestan 7100 € y en el de la perito designada judicialmente 9989,16 €; pero también ha de deducirse de dicha exceso el valor del epígrafe 30 (pérdidas saneamiento colgado por importe de 248,08 €) que se ha excluido de la indemnización por achacarlo a falta de mantenimiento.

En cuanto a la partida de coqueras en estructura la diferencia estriba en 203,29 € (400 € según lo presupuestado en demanda y 603,26 reconocidos en sentencia).

Supone un exceso, en definitiva, de 2844,37 € sobre el presupuesto de ejecución material propuesto en demanda, que, con arreglo a la sentencia, habría de incrementarse en un 13% por gastos generales (369,76 €), y un 6% de beneficio industrial (170,66 €) lo que suma 3384,79 €, y una vez aplicado también el IVA al 21 % un total de 4095,60 €,de modo que por incongruencia ultra petita, la indemnización total resultante de la suma de las partidas señaladas en la sentencia ha de deducirse ese exceso; y, al igual que ocurre con las partidas indemnizatorias que se excluyen por achacarlas a falta de mantenimiento, habrá de tenerse en cuenta para la fijación del límite de la indemnización total, considerando los 213581,94 € reclamados en la demanda, puesto que, de otro modo, este exceso podría acabar siendo incluidas en la indemnización total resultante de la suma del resto de la partidas.

4 . Partida correspondiente a honorarios.

Sostiene la representación de PROSAVI que se trata de una partida superflua porque, dada la índole de los trabajos a realizar y porque,con arreglo al art. 2.2 de la LOE , según el cual sólo es exigible proyecto en caso de obras de rehabilitación; pero el caso es que, conforme ha quedado expuesto, la sentencia aclarada no incluye como cantidad complementaria los honorarios de los técnicos, por lo que el recurso carece de objeto.

5. Indebida actualización monetaria de la reclamación.

En este caso la impugnación de la misma apelante se sustenta en que la perito judicial ha usado la base de datos de precios del año 2013, mientras que el informe presentado con la demanda se atuvo a la base de datos de precios de 2008; sin embargo ello resulta indiferente a efectos de congruencia, puesto que ha de estarse al importe de las obras de reparación presupuestadas y sólo en los casos, ya analizados a instancia de la misma parte, en los que dichos importes exceden de lo presupuestado en el informe presentado con la demanda se incurre en incongruencia ultra petita.

6. Tipo de IVA aplicable.

Se impugna, también por incongruencia, la aplicación del 21% para el cálculo de la cuota de IVA porque en la demanda se solicita conforme a un tipo del 16%; pero esta cuestión no es disponible por las partes ni corresponde a esta jurisdicción pronunciarse sobre el tipo de I.V.A. aplicable, por lo que, como cuestión de orden público y, por ende, aplicable de oficio, no puede sustentar la impugnación por incongruencia ultra petita.

7. Facturas aportadas por primera vez en la audiencia previa.

Se impugna en este epígrafe del recurso de PROSAVI la inclusión de las partidas de instalación de una cubierta en las escaleras y pintura de las mismas, considerando que por un lado, que ya estaban presupuestadas las acciones sobre las escaleras en la demanda y que se trata de mejoras.

Esta cuestión ya abordó desde la perspectiva de la extemporánea acumulación de acciones, que ha sido estimada, por lo que ha de estarse a la exclusión de la indemnización por importe líquido de 38.068,95 € y de los intereses de dicha cantidad.

8. Grietas en fachadas.

La representación del Sr. Aurelio impugna también por incongruencia la sentencia aduciendo que en la demanda se remite al informe pericial de Dª Adolfina , que en el cuadro de valoración de reparaciones recoge las partidas 1, 2 y 3 correspondientes respectivamente a reparación puntual de grietas en fachadas mayores de 2 mm, lijado general de pinturas e hidrolimpieza de fachadas y pintura de la totalidad de las mismas, y que en la sentencia se contemplan actuaciones y partidas no previstas en la demanda y en el informe pericial, concretamente las partidas 3.6 a 3.11 del dictamen de la perito judicial, Sra. Vanesa , porque se refieren a la reparación de 'determinadas terrazas de fachadas, mediante el levantamiento y reconstrucción del suelo de las mismas'.

La representación de la Comunidad de Propietarios apelada, sostiene en primer lugar y como argumento general que la congruencia de la sentencia exige simplemente que la suma indemnizatoria por las distintas partidas mencionadas en la sentencia no superen los 213581,94 € y que, según sus cálculos, incluso computando la correspondiente a la pintura, no concurriría exceso de la condena respecto de lo reclamado, argumento que se ha rechazado anteriormente, señalando que ha de estarse a la causa de pedir y, por ende, a los daños que se mencionaban en la demanda, por referencia al informe presentado con la misma, y a la valoración de las acciones reparadoras; a lo que hay que añadir que para obtener ese resultado prescinde de aplicar a la pintura de fachadas gastos generales y beneficio industrial en contra de lo establecido en la sentencia. Y, en particular, responde que la perito judicial no establece obras de reparación distintas y de coste mayor, sino el mismo defecto de falta de sellado de fisuras y defectos de impermeabilización y, además, con un coste menor que el que globalmente establecía la pericial de esta parte actora.

La denuncia de incongruencia no puede prosperar en lo que se refiere a que el dictamen pericial judicial al que se remite la sentencia incluya daños en terrazas no contemplados en la demanda y en el informe pericial que se acompaña a la misma, puesto que en este documento se constatan fisuraciones en las terrazas, señalando concretamente que se trata de fisuras horizontales en el encuentro del peto de la terraza con el canto de forjado, y el dictamen pericial judicial se remite precisamente al documento número cuatro aportado con la demanda, confirmando los daños, y aclarando que es un problema generalizado en los tres bloques, en los que se observan fisuras horizontales en la unión del canto del forjado y el pretil, siendo la causa la ausencia o mala ejecución de las juntas de dilatación.

Y lo mismo ha de decirse en lo que se refiere a la valoración, puesto en el informe de la Sra. Adolfina entre las acciones reparadoras de las fisuras se incluía la aplicación a las fachadas de una pintura especial Cotefilm NG liso de Reventón o similar, para absorber fisuras de hasta 2mm, que se valoraba en 105000 €, a lo que había que unir el coste de las partidas [1] de reparación puntual de las grietas (450 €) y [2] de lijado general de pinturas y grietas (10000 €), por lo que la valoración excede en mucho de las partidas 3.6 a 3.11 que propone la perito judicial por sí mismas y sumadas al resto de las incluidas en el epígrafe [3] de este dictamen referente a 'fisura horizontal terrazas'. Se trata, eso sí, de una solución distinta a la propuesta en por la perito Sra. Adolfina , pero ya hemos dicho que ello no implica incongruencia de la sentencia, aunque acoja las acciones reparadoras propuestas por la perito judicial, teniendo en cuenta, además, que a esas acciones reparadoras añade la pintura general de fachadas aunque con pintura pétrea en lugar de la que se consignaba en el informe presentado con la demanda, habiendo quedado ya resuelto, al abordar la cuestión sobre la liquidez de la condena a indemnizar por la aplicación de pintura en la totalidad de las fachadas que ello no excede de la cantidad reclamada en la demanda.

SEXTO.- Recurso de 'PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIRIAS S.L.' contra la desestimación de la reconvención.

Esta entidad formuló reconvención contra la actora reclamando el pago del importe de los gastos generales que considera sufragados a su costa para el sostenimiento del conjunto residencial, que asciende a 287.972,27 euros, desde la constitución de la Comunidad de Propietarios en 2.003 hasta el año 2.005, más los intereses legales. Esta acción se sustentaba en el régimen de la indemnización por gestión de negocio ajeno del art. 1.893 y concordantes del Código civil y es estimada parcialmente en la sentencia apelada

Aduce la apelante como motivos de impugnación que se equipara erróneamente licencia de primera ocupación con el concepto de entrega de los inmuebles adquiridos por compraventa y con el momento a partir del que comienza a 'haber comunidad' y los gastos han de distribuirse entre los comuneros según sus cuotas de participación; que se procede a una indebida compensación de créditos al minorar el importe de la indemnización en un 80% y en un 60% para el año 2005 en función de la cuotas de comunidad que debieron corresponder a la apelante, porque dicha compensación no la solicitó la parte actora ni concurren los requisitos legales para la compensación judicial, no siendo líquidas la cuotas hasta que se liquiden en Junta general, y considera que la carga de la prueba de determinar exactamente las cuotas exigibles a PROSAVI incumbe a la actora reconvenida; y finalmente porque tampoco procede considerar el de D. Arcadio como dictamen pericial porque se pronuncia sobre cuestiones jurídicas y añade que lo relevante en cuanto a los gastos no era si se habían aprobado por la Comunidad de Propietarios sino si redundaron en su beneficio, aunque se tratase de mejoras sobre los elementos comunes.

La Comunidad apelada se opone haciendo hincapié en que aunque se constituyó en el año 2003 no tuvo vida real hasta el 16 de julio de 2005 en que se celebra la primera Junta General de Propietarios y aprueba el primer presupuesto, correspondiendo el 97,97 € de la titularidad de las cuotas a PROSAVI por lo que ostentaba el control y concurría una confusión de personalidades entre la promotora y la Comunidad; y en que, tal y como opuso, no se aplica compensación alguna, sino que la indemnización reclamada se reduce en la misma proporción que se beneficia de los gastos asumidos.

El recurso ha de ser desestimado, puesto que esta Sala acoge los criterios de la sentencia apelada, en la que no concurren confusión alguna entre el concepto de entrega en el marco del contrato de obra al que se refiere la LOE y la obligación que incumbe al vendedor para consumar el contrato de compraventa, puesto que se invoca la fecha de la licencia de primera ocupación para concluir que por la mera constitución formal de la Comunidad de Propietarios la gestión de hecho por parte de la promotora apelante no deviene una gestión de negocios ajenos, sino que tanto por la índole de los gastos que se afrontan, que han de reputarse hasta la obtención de esa licencia de primera ocupación de conclusión de la obra o de reparación o subsanación de defectos constructivos y no de sostenimiento del inmueble, como por el hecho de que PROSAVI fuese propietaria de casi el 100% de los inmuebles que integraban el conjunto residencial PLAYA000 , hasta esa fecha del 2 de diciembre de 2003 no puede reputarse la actuación de la promotora como gestión de negocios ajenos, sino que el pago de facturas por obras y servicios ha de considerarse como gastos de promoción en el propio interés de la apelante y no exigible a una Comunidad de Propietarios integrada por los comuneros que lo fueran al momento de la demanda o de la reconvención, cuando, añadimos nosotros, siendo propietaria de ese casi 100% de los inmuebles ha de considerarse la máxima responsable de que la Comunidad de Propietarios no tuviera un funcionamiento regular, aprobando sus presupuestos y cuotas de participación ajustándose estrictamente a los gastos de mantenimiento y funcionamiento de la propia Comunidad, de los que tendría que haberse hecho cargo puntualmente en sus respectivas fechas, de modo que actuó no en beneficio de la Comunidad de Propietarios, sino en el propio; situación ésta que se extiende, incluso, a las anualidades posteriores de 2004 y 2005, hasta que los órganos comunitarios se ponen en marcha efectivamente convocándose junta de propietarios en julio de 2005 y aprobando el correspondiente presupuesto de gastos que, a partir de entonces, ya sí deben reputarse estrictamente comunitarios sin posibilidad de confusión.

No es achacable, por tanto, a la sentencia apelada que proceda a una indebida compensación judicial, puesto que el criterio que subyace es precisamente el de la confusión entre los intereses comunitarios y los particulares de PROSAVI propiciados por el mantenimiento de esa situación de la que es principalmente beneficiaria, que descarta la aplicación del régimen jurídico de la gestión de negocios ajenos, a pesar de lo cual la sentencia apelada, hay que entender por razones de justicia material, lo considera aplicable a los gastos de los años 2004 y 2005 en lo que concierne a gastos por suministros y servicios del conjunto residencial debidamente acreditados mediante las correspondientes facturas, si bien con exclusión del IVA; y con exclusión también de los que no se prueba que correspondan al conjunto residencial en cuestión, acogiendo para todo ello las conclusiones formuladas por el perito Sr. Arcadio , que sí aporta un criterio y ayuda contable al discriminar unas facturas y otras, aplicando, por lo mismo, los factores de corrección adecuados para que no sean otros comuneros los que tengan que soportar el pago de cuotas que, repetimos, hubiera correspondido asumir oportunamente a la propia apelante si PROSAVI hubiera tenido interés real en poner en funcionamiento los órganos comunitarios.

Ratificamos igualmente que la carga de la prueba de los inmuebles que vendió en ese período incumbe a la apelante reconveniente puesto que los argumentos de que es exigible a la Comunidad que conociera quienes eran los comuneros o que pudo pedir certificación al Registro de la Propiedad resultan absolutamente inconsistentes, teniendo en cuenta, una vez más, que es la entidad promotora la artífice principal de la situación de inexistencia e inactividad de los órganos de gobierno comunitarios y, por ende, de la anulación de toda posibilidad de control sobre la titularidad de los inmuebles y que todavía a la fecha de contestación a la reconvención podrían existir escrituras públicas no inscritas en el Registro de la Propiedad, incumbiéndole, en cualquier caso, como comunera vendedora la obligación establecida en el art. 9.1.i) de la LPH de comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local, siendo el caso que a lo largo del procedimiento no ha precisado, a pesar de ser requerida para ello, la situación de las titularidades durante el período litigioso.

SÉPTIMO.- Pronunciamiento sobre las costas causadas a D. Higinio . Recurso de 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.U.'; impugnación formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 .

En el pronunciamiento impugnado se acuerda condenar la Comunidad de Propietarios demandante y a CARTUJA INMOBILIARIA conjuntamente al pago de las costas procesales causadas al Sr. Higinio .

La fundamentación jurídica de la condena de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 ' es la de que amplió su demanda dirigiéndola contra el Sr. Higinio y, dos días antes del juicio, renunció a las pretensiones que en la audiencia previa había dirigido contra el mismo, por lo que la imposición de costas resulta procedente con arreglo al art. 394.1 de la LEC ; mientras que en lo que atañe a la codemandada CARTUJA INMOBILIARIA se dice que procede igualmente su condena al pago de esas costas, conjuntamente con la parte actora, teniendo en cuenta que la ampliación de la demanda fue posible en virtud y como consecuencia de la llamada o solicitud de intervención provocada formulada por dicha entidad, conforme al criterio establecido por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 .

'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.U.' sostiene en su recurso que al ampliar su demanda la Comunidad de Propietarios actora, el Sr. Higinio dejó de tener la consideración de tercero interviniente pasando a ser codemandado y que la intervención provocada se solicitó en octubre de 2008, mientras que la modificación del art. 14 de la LEC que posibilita la imposición de costas al solicitante de la intervención fue introducida por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre y no puede aplicarse con carácter retroactivo, por lo que se pide que se revoque la sentencia y se le absuelva del pago de las costas del Sr. Higinio .

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 , en el escrito de oposición al recurso de 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.U.' impugna también el pronunciamiento sobre costas interesando que se revoque y se mantenga la condena exclusivamente contra dicha apelante, puesto que, conforme al criterio que establece la sentencia del Tribunal Supremo núm. 790/2013 de 27 de diciembre , cuando el tercero contra el que se dirige la demanda resulta absuelto las costas son de cargo de quien llamó a ese tercero.

La representación de D. Higinio se opone al recurso aduciendo que CARTUJA INMOBILIARIA instó injustificadamente su llamada al proceso puesto que no había intervenido en el proceso constructivo y así lo debía conocer la constructora apelante; y a la impugnación de la Comunidad de Propietarios considerando igualmente injustificada la ampliación de la demanda por el mismo motivo, desprendiéndose ello de la documentación obrante en los autos que presentó con su contestación a la demanda, y añade que la sentencia es absolutoria en virtud de la renuncia a sus pretensiones formulada por la impugnante.

Recurso e impugnación merecen la misma suerte desestimatoria debiendo confirmarse, por ende, el pronunciamiento sobre costas, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 790/2013 de 27 diciembre , efectivamente aclara el régimen de imposición de costas pero no en el sentido que señala la representante de la Comunidad de Propietarios impugnante, puesto que para el supuesto de que la demandante haya dirigido expresamente su demanda contra el tercero interviniente, como ha sido el caso aunque con las peculiaridades que han quedado consignadas, señala el Tribunal Supremo que a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC , lo que no quiere decir en modo alguno que entonces lo que proceda sea necesariamente la imposición de las costas exclusivamente al codemandado que interesó la intervención provocada eximiendo de su pago al demandante que amplía su demanda contra el tercero, puesto que en ese caso estaría de sobra establecer que adquiriendo el tercero llamado la condición de demandado la imposición de costas se sujete al criterio del vencimiento previsto en el art. 394 de la LEC , de modo que el significado de la peculiaridad que señala el Tribunal Supremo es precisamente que puedan imponerse las costas tanto a dicho demandante como a quien provocó injustificadamente su intervención; a diferencia de lo que ocurre en caso de que el tercero no haya devenido en demandado, puesto que, entonces sí, el riesgo de la imposición de costas lo soporta exclusivamente el codemandado que solicita su intervención para el caso que la sentencia no sea oponible al tercero por deducirse su falta de responsabilidad.

A mayor abundamiento, la absolución viene propiciada por una renuncia a sus pretensiones de la Comunidad que amplió su demanda contra el Sr. Higinio a pesar de conocer su postura de que no había intervenido en la obra como arquitecto técnico director de la ejecución.

Y en lo que se refiere al recurso de apelación 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.U.' el motivo de impugnación del pronunciamiento decae igualmente por aplicación del criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo citada, puesto que aunque se invoque el art. 14.2 de la LEC según la redacción introducida por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, puesto que, en definitiva, el criterio rector es si concurre causa justificada para la llamada al proceso, lo que evita las solicitudes indiscriminadas y abusivas, y el principio de que ese interviniente con la condición de tercero o de demandado no tiene por qué soportar los gastos que la intervención le haya provocado si carece de responsabilidad en el proceso constructivo, como es el caso, puesto que no se ha acreditado que, en contra de lo que tuvo oportunidad de alegar y ser conocido por la constructora apelante, tuviera intervención en la obra como arquitecto técnico director de la ejecución, que fue en la condición que solicitó su intervención la apelante.

OCTAVO.- No se imponen las costas de los recursos interpuestos en nombre de 'PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIRIAS S.L.' y D. Aurelio , estimados parcialmente, en aplicación del art. 398.2 de la LEC ; y de de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Se imponen a 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.U.' las costas causadas con su recurso con arreglo a los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC , y a Camilo y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 , respectivamente, las causadas con sus impugnaciones, con pérdida de los depósitos constituidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimando parcialmente los recursos interpuestos en nombre 'PROSAVI PROMOCIONES Y EXPLOTACIONES INMOBILIRIAS S.L.' y D. Aurelio se revoca la sentencia de fecha de 4 de febrero de 2014 , según los pronunciamientos que resultan del auto aclaratorio de 28 de marzo de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Marbella , dejando sin efecto la condena a indemnizar a la actora en la suma de38.068,95 euros (treinta y ocho mil sesenta y ocho euros con noventa y cinco céntimos), e intereses legales y de demora procesal de dicha cantidad; y confirmando la condena la condena a indemnizar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 por el valor las actuaciones reparadoras de los defectos, vicios o patologías, se excluyen las correspondientes a los ordinales11, 24, 25, 27 y 30, y se establecen las siguientes precisiones sobre la indemnización del resto de las partidas indemnizatorias:

- Del total de la indemnización que resulte de la valoración de las actuaciones reparadoras recogidas en los ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 17, 19, 22 (excluidas en este caso las valoración de la unidades de obra referentes a pintura), 23, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 43 del informe pericial y su ampliación emitido por la perito judicialmente designada Sra. Vanesa , conforme a los criterios técnicos, actuaciones y valoraciones contenidas en dicho informe y su ampliación, con excepción de lo relativo al IVA aplicable, fijado en el del 21%, y de la recogida en el ordinal 34, respecto del cual ha de estarse a lo establecido en su informe por la perito de la actora Sra. Adolfina y a su valoración en la suma por ésta fijada de 1.200 euros más IVA, incrementadas en todos los casos con gastos generales y beneficio industrial, se deducirán4095,60 € (cuatro mil noventa y cinco euros y sesenta céntimos).

- La indemnización por pintura de fachadas se limita a105000 € (ciento cinco mil euros)por todos los conceptos, incluyendo I.V.A., gastos generales y beneficio industrial.

- El total de la indemnización, incluidos todos los conceptos, no podrá superar la suma de199605,31 € (ciento noventa y nueve mil seiscientos cinco euros y treinta y un céntimos).

No se imponen las costas causadas con los recursos y devuélvanse los depósitos constituidos.

2. Se desestima la impugnación formulada en nombre D. Camilo , con imposición al mismo de las costas causadas y pérdida del depósito constituido.

3. Se desestiman el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.U.' y la impugnación formulada en nombre de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 ', confirmando, por tanto, el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia que les afecta, con imposición de las costas causadas, respectivamente, con el recurso y la impugnación y pérdida de los depósitos constituidos.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.