Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 395/2015 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20110007770
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 395/2015
Asunto: 600420/2015
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 124/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000 (ANTIGUO MIXTO
Nº3)
Negociado: 56
Apelante: Mercedes
Procurador: MARIA VICTORIA MURATORE VILLEGAS
Abogado: JUAN FRANCISCO TOLEDO SANCHEZ
Apelado: Bartolomé
Procurador: ROCIO LOPEZ RUANO
Abogado: MARIA TERESA TOSCANO MARTIN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000 .
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 124/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 395/2015.
SENTENCIA Nº 38/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 124/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Bartolomé , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Rocío López Ruano, y defendido por la Letrada Doña María Teresa Toscano Martín,
frente a DOÑA Mercedes , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María
Victoria Muratore Villegas y defendida por el Letrado Don Juan Francisco Toledo Sánchez; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, en los Autos de Modificación de Medidas Nº 124/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que en relación con la demanda de modificación de medidas formulada por DON Bartolomé contra DOÑA Mercedes , debo acordar los siguientes pronunciamientos: 1- Modificar la estipulación tercera del Convenio Regulador de 3 de Junio del 2011 fija a favor del padre y en relación con el hijo menor, Bartolomé , el régimen de visitas que se establece en el FUNDAMENTO DE DERECHO
PRIMERO punto 1 de esta sentencia.

2- Modificar la estipulación cuarta del Convenio Regulador de 3 de Junio del 2011 en el sentido de fijar a favor del menor y a cargo del padre una pensión alimenticia de 150 euros mensuales paraderos por anticipado los 5 primeros días de cada mes en la cuenta forma que la madre designe y revisables anualmente conforme al IPC establecido por el INE u Organismo equivalente.

3- Modificar la estipulación sexta del convenio en el sentido de suprimir la pensión compensatoria de 100 euros fijada en su día favor de la demandada.

4- En lo demás que sean aplicables se mantiene el contenido del Convenio Regulador de 3 de Junio del 2011 aprobado por sentencia de 14 de febrero del 2012 dictada en los autos de divorcio consensual nº 1546/2011 de este Juzgado.

No se hace imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 19 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación de la demanda de modificación de medidas, y en concreto con el pronunciamiento que acuerda la modificación del régimen de visitas, la reducción de la pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del demandante, pasando de la cuantía de 230 € mensuales a 150 € mensuales, y con el pronunciamiento que acuerda la extinción de la pensión compensatoria a favor de la apelante en cuantía de 100 € mensuales. Se alega en el recurso que no ha habido un cambio en las circunstancias que dieron lugar al convenio regulador firmado de mutuo acuerdo entre las partes y aprobado por sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 , habiéndose incurrido en la sentencia apelada en error en la valoración de la prueba, sin que por la parte actora se haya acreditado que las circunstancias actuales han cambiado respecto de las que existían al momento de dictarse la anterior sentencia, sin que se halla desplegado por dicha parte prueba suficiente para acreditar la necesidad de dichas modificaciones. En cuanto al régimen de visitas, se alega que el régimen es muy similar al acordado salvo en los relativo a las vivistas a favor del padre los martes y jueves desde las 18 horas hasta las 20 horas, sin que el hecho de que el menor haya crecido pueda implicar una variación sustancial de circunstancias, ya que se trata de un proceso natural de evolución, que pudo ser tomado en consideración en la anterior sentencia, estando justificada la oposición de la recurrente a dicha ampliación porque el apelado ha venido incumpliendo de forma sistemática el régimen de visitas actual, recogiendo y entregando al menor sin sujetarse a los horarios pactados, y porque el mismo alega encontrarse en situación de búsqueda activa de empleo, y la ampliación del régimen de visitas podría suponer un obstáculo para ello, además de no justificarse la necesidad de dicho cambio. En cuanto a la minoración de la pensión de alimentos y la supresión de la pensión compensatoria, se alega que quedó demostrado en el acto del juicio que el demandante percibió una indemnización por despido superior a 3.000 €, y posteriormente ha venido percibiendo la prestación por desempleo, sin que haya abonado ninguna de las dos pensiones desde el mes de julio de 2012, por lo que la recurrente se vio compelida a interesar la ejecución, además de que nunca ha abonado los gastos extraordinarios del menor, lo que se une a que el apelado como reconoció en la contestación a la demanda y en el acto del juicio, ha formado una nueva unidad familiar junto a su nueva pareja sentimental con quien convive junto a los dos hijos de ésta, habiendo manifestado que vive en un chalet, y que abona proporcionalmente los gastos de alquiler, luz, agua, seguro de hogar etc., de donde se desprende que el actor no se encuentra ni mucho menos en situación de precariedad económica, habida cuenta de que percibió una indemnización por despido, y prestaciones por desempleo, y tiene edad y cualificación profesional aptas para encontrar trabajo, ha percibido ayudas familiares del Estado y además tiene capacidad económica suficiente para emprender una nueva unidad familiar; lo que contrasta con la situación de la apelante quien demostró con la documental aportada que su situación dista mucho de bonanza económica, laboral y vida holgada, estando desempleada, sin que tampoco trabajara a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio, dedicándose en exclusiva a la crianza de su hijo, sin que perciba ningún tipo de prestación por desempleo o ayuda económica, y su propia subsistencia y de su hijo se deben exclusivamente a la ayuda de sus padres, y en cuanto su situación laboral, como manifestó la misma en el juicio, se encuentra buscando activamente durante estos últimos años un trabajo con un horario que pueda compatibilizar con el cuidado de su hijo, a lo que se une, que sufre una enfermedad crónica, la enfermedad de Crohn, que le dificulta en gran medida el acceso a un puesto de trabajo y el mantenimiento en el mismo debido a sus recaídas constantes, siendo el apelado conocedor de ello, y siendo uno de los motivos por los que acordaron constante matrimonio que la apelante únicamente trabajaría en casa y estaría cuidando de su hijo pequeño.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Se impugna en primer lugar la modificación del régimen de visitas por estimar la apelante que no resulta suficiente para justificar un cambio el hecho de que el menor vaya cumpliendo años. En el convenio regulador suscrito por las partes y aprobado en la sentencia de divorcio, acordaron para el hijo común, nacido el NUM000 de 2007 -que contaba siete años de edad a la fecha de la sentencia apelada y nueve años a la fecha de la presente-, un régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio con pernocta a partir de septiembre de 2011 y con visita intersemanal a partir de dicha fecha del viernes de 16 a 21 horas y fines de semana alternos desde el sábado a las 16 horas al domingo a las 19 horas, con distribución de días de fiesta entre semana no coincidentes con período vacacional por mitad, y distribución no igualitaria de los periodos vacacionales. El recurrente pretende una modificación en la demanda de dicho régimen de visitas para pasara a uno estandarizado, alegando que no perjudica al menor y que viene recogiendo al mismo martes y jueves de todas las semanas, interesando la distribución por mitad de períodos vacacionales. En la sentencia apelada se justifica la modificación del régimen de visitas por estimar procedente un régimen de visitas más amplio y racional al considerar la juzgadora a quo que puede hacerlo de oficio cuando estime ello más beneficioso para el menor. Debe recordarse que estamos ante una cuestión de orden público, y que debe prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.

En el presente caso, estimamos que en la sentencia apelada se ha venido a establecer un régimen de visitas más estándar que el inicialmente acordado, sin que se constate que ello pueda perjudicar al menor, antes al contrario, habrá de redundar en beneficio de las relaciones paterno filiales, sin que se justifique por la parte apelante que dicho régimen resulte perjudicial para el hijo, por lo que no puede ser estimado este motivo de recurso.



CUARTO.- Se recurre en segundo lugar el pronunciamiento que acuerda rebajar la cuantía de la pensión de alimentos de 230 € mensuales a la cantidad de 150 € mensuales, que se justifica en la instancia por estimar acreditado que el demandante fue despedido del trabajo dejando de percibir la suma de 1100 €, estimando que el descenso de ingresos y el acceso al desempleo justifica la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que ha habido un cambio en las circunstancias habiendo pasado el actor al desempleo, pero cabe recordar que es una persona joven, en edad laboral, y que tiene una profesión cual es restaurador de muebles, y que las partes vinieron a acordar una pensión de alimentos muy próxima al mínimo vital porque no cabe obviar que la misma comprendía el derecho de habitación, ya que la vivienda familiar pertenecía de forma privativa a la recurrente, y que en la propia sentencia apelada se suprime la pensión compensatoria, aún cuando dicho pronunciamiento también es recurrido, y que las alegaciones del recurrente relativas a la nueva unidad familiar, no se refieren al nacimiento de los hijos del mismo, y además reconoce que su actual pareja con la que convive junto a los dos hijos de ésta, trabaja y tiene ingresos, estimándose improcedente reducir la cuantía de la pensión alimenticia a la exigua cantidad de 150 € cuando comprende el derecho de habitación, y por tanto podemos considerar que se trata de un mínimo de subsistencia. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a sus hijos, y a que el apelante se encuentra en edad laboral, tiene experiencia, y no tiene incapacidades concretas, pudiendo obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hijo, debe desestimarse el recurso, debiendo mantenerse la cuantía de la pensión de alimentos establecida en el procedimiento de divorcio, acogiendo el criterio de esta Sala en supuestos similares en los que la pensión de alimentos debe incluir el derecho de habitación por no constar aportación del progenitor no custodio al derecho de habitación del hijo, ya que en el convenio regulador se pactó que el hijo continuara conviviendo con la madre en la vivienda propiedad privativa de ésta.



QUINTO.- Resta por analizar la impugnación del pronunciamiento que acuerda la extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio dictada el 14 de febrero de 2012 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes el 3 de junio de 2011. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ).

El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC .

En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.



SEXTO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para la extinción de la pensión compensatoria. En la sentencia apelada se argumenta que aunque la misma se pactó voluntariamente por las partes y no se estableció un límite temporal, es de tener en cuenta que a la fecha de la sentencia han transcurrido más de tres años durante los cuales la esposa, que es una mujer joven, de aproximadamente 33 años en el momento de su dictado, y en edad laboral, no consta que haya desplegado la actividad necesaria para encontrar un empleo con el que sostenerse a sí misma y al menor, no pudiendo oponerse el cuidado del hijo como impedimento y no pudiendo sufrir el padre en todo caso las consecuencias de la enfermedad de Crohn que padece la Sra. Mercedes , siendo además propietaria de la vivienda en que reside y manifestando depender de sus padres económicamente, situación que no puede ser repercutida en el actor con carácter indefinido, siendo ambiguas sus alegaciones al ser interrogada en el acto del juicio. Esta argumentación de instancia ha de ser mantenida en esta alzada. La parte apelante no acreditado su incapacidad para trabajar, ni que la misma se haya dedicado a la búsqueda activa de empleo, sin que el hecho de tener a su cuidado al hijo menor implique su imposibilidad para trabajar en horario en el que el hijo se encuentra en el colegio, y teniendo cuenta que es una persona joven, y la reducción de ingresos del recurrente, estimamos procedente la extinción de la pensión compensatoria confirmando dicho pronunciamiento de la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser parcialmente estimado sólo en cuanto a la improcedencia de reducir la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del apelado.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Mercedes , frente a la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2015, del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas número 124/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocar el pronunciamiento que acuerda modificar la estipulación cuarta del Convenio Regulador de 3 de Junio de 2011 en el sentido de fijar a favor del menor y a cargo del padre una pensión alimenticia de 150 euros, que se deja sin efecto, quedando vigente la citada estipulación cuarta del convenio regulador en los mismos términos en que fue redactada, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/