Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 333/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00038/2017

N10250

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G.30016 42 1 2011 0005492

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 4 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000838 /2011

Recurrente: Héctor, Ana María , GRUPO MECASA XIX SL

Procurador: MARIA EULALIA MONERRI PEDREÑO, MARIA EULALIA MONERRI PEDREÑO , MARIA EULALIA MONERRI PEDREÑO

Abogado: ANTONIO CAVAS DIAZ, ANTONIO CAVAS DIAZ , ANTONIO CAVAS DIAZ

Recurrido: Nemesio, OMARCUX SL . , RESIDENCIAL REMO S.L. , Victoriano

Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA, CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA , CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA , CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA

Abogado: JUAN GARCIA CAMPILLO, MIGUEL LATORRE CABRERA , MARIA JOSE ANDREU NAVAS , MARIA JOSE ANDREU NAVAS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 333/16

JUICIO ORDINARIO 838/11

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA 38

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a catorce de febrero de dos mil diecisiete

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 838/2011seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Héctor, Dª Ana María y GRUPO MECASA XIX CARTAGENA, S.L., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador Dª Mª Eulalia Monerri Pedreño y dirigido por el Letrado D. Antonio Cavas Díaz y como apelado D. Nemesio, representado por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura y asistido por el Letrado D. Juan García Campillo, OMARCUX, S.L. representado por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura y asistida por el Letrado D. Miguel Latorre, RESIDENCIAL REMO, S.L. y Victoriano representados por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura y asistidos de la Letrada Mª José Andreu Navas y ROS BUENDIA, S.L. representada por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura y asistida por la Letrada Dª Mª José Andreu Navas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 838/11, se dictó sentencia con fecha 11/03/16, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Eulalia Monerri Pedreñó en representanción de D. Damaso, Ana María y GRUPO MECASA XIX, frente a Nemesio, OMARCUS, S.L., Victoriano, ROS BUENDIA, S.L. y RESIDENCIA REMO, S.L. Condeno a los demandantes a pagar todas las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por las partes demandantes en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 15 de noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado de 1ª instancia que desestimó la demanda, por la que se solicitaba se declarara la nulidad del préstamo y de la garantía hipotecaria del mismo, así como la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de 1º Instancia nº 5 de Cartagena, bajo el número 1173/08. Se formula recurso de apelación por los demandantes, por considerar que existe error en las consideraciones efectuadas por el juzgador de instancia, que no apreció la cosa juzgada en cuanto a la condición de consumidor y abusividad de la cláusula de intereses moratorios declarada en el citado procedimiento hipotecario, y la no declaración de nulidad del préstamo por ser usurario.

Por las partes apeladas, se formularon sendos escritos de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El recurso formulado por los demandantes hace mucho hincapié, y los apelados en sus escritos de oposición, en que el juez de instancia no ha apreciado la existencia de cosa juzgada sobre el hecho de que en la ejecución hipotecaria 1173/08, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cartagena, se dictó auto 143/15 de esta Sección de 21/07/15, en el que se declaraba que los demandantes tienen la condición de consumidores y que la cláusula de interese moratorios de la hipoteca es nula por abusiva.

No tiene razón en este punto el apelante, porque difícilmente en el procedimiento ordinario iniciado el año 2011, se puede apreciar la existencia de cosa juzgada por un auto dictado en un incidente excepcional establecido en el L.E.C. recientemente por la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, con el único objeto de examinar la existencia de cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios, al no cumplir los requisitos del art. 222 de la L.E.C., de no ser las mismas partes, y porque el objeto del procedimiento es distinto, ya que allí se consideraba únicamente sobre la abusividad de las cláusulas de la hipoteca y aquí se acciona por la nulidad del contrato de préstamo del que trae causa la hipoteca y del procedimiento de la ejecución hipotecaria. En todo caso, es irrelevante lo que se dijera en el incidente del procedimiento hipotecario, en relación con la condición de consumidor de los demandantes y la existencia de abusividad en los intereses moratorios de la hipoteca, ya que la consideración que se ha de hacer sobre si resulta de aplicación la ley sobre represión de la usura de 23/07/1908 (Ley Azcarate), el hecho de que sea consumidor o no, tiene que ver con las condiciones personales que se han de considerar, pero no es determinante para su aplicación o no, como ocurre en las cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios, en que es necesario para su estimación la condición de consumidor del prestatario. Y porque además, la declaración de abusividad de una cláusula, como la de los intereses moratorios, nos llevaría únicamente, como ha ocurrido en el incidente del proceso hipotecario, a su supresión, pero no a la nulidad del contrato ni del procedimiento de ejecución hipotecaria, que es lo que aquí se pretende, sin perjuicio de que se tenga en cuenta como otra circunstancia más a considerar a la hora de aplicar la citada norma.

TERCERO.-En cuanto al objeto principal, que es el pronunciamiento sobre si el contrato de préstamo de 22/05/07, es nulo por la aplicación de la ley Azcarate.

Lo primero que se cuestionaba por los demandados es si la operación por la cual los demandantes recibían un dinero firmando un pagaré por una cantidad mayor a la recibida y establecían una hipoteca sobre su vivienda habitual, es verdaderamente un préstamo o 'un contrato mercantil de gestión de venta de efectos'. Sobre ello la sentencia apelada ya declara que se trata de un préstamo, lo que no ha sido recurrido por las demandadas, por lo que se debe de partir de dicho hecho, que por otro lado está justificado, por cuanto los actores recibieron 153.000 €, comprometiéndose a devolver otro tanto de la misma especie y calidad, más un rédito que resulta de restar del pagaré entregado de 204.000 € la cantidad recibida de lo que resulta 51.000 €, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1753 del Código Civil, y porque en todo caso, como señala la sentencia apelada, el art. 9 de la ley Azcarate, se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.

Sentado lo anterior, quedará por determinar si el citado préstamo es nulo por aplicación de la ley Azcarate. La sentencia apelada considera que no lo es, a pesar de que el dinero prestado lo fue el día antes de la subasta de la finca, en el procedimiento hipotecario que seguía la Caixa contra los demandantes, ejecución hipotecaría 698/2006, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cartagena, y que se destinó a alzar los embargos, y que la finca que se estaba ejecutando es la de su vivienda habitual, y a pesar que se entregó una cantidad diferente a la expresada en el pagaré expedido para el pago del mismo y en el préstamo hipotecario, por el hecho de que los actores conocían el mundo del tráfico inmobiliario, por haber realizado algunas operaciones inmobiliarias, y por haber concertado ya en otra ocasión con el mismo prestamista, Nemesio, otro préstamo, y ser el demandante el que buscó al prestamista y porque no se puede considerar recibida mayor cantidad que la entregada, porque todo lo prestado consta en la póliza mercantil de gestión de ventas de pagarés firmada el 22/05/2007.

Sin embargo, si atendemos que el art. 1 de la ley de 23/07/1908, de represión de la usura, señala que será nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias. Habiendo dicho la jurisprudencia recogida en la sentencia apelada y como más reciente la STS de 25/11/2015, rec. 2341/2013, que basta que se dé uno de los supuestos contemplados en el art. 1 de la citada ley, como es éste, Para concluir que es nulo el contrato por dicha circunstancia, pues resulta indubitado que los demandantes recibieron únicamente 153.000 €, y firmaron un pagaré por 204.000 €, correspondiendo estos a unos intereses del todo punto abusivos en todas las circunstancias imaginables, porque va más allá del cien por cien de la cantidad entregada, ya que se trata de un préstamo a seis meses, y porque además al establecerse una comisión para el Sr. Nemesio de 18.000€, realmente lo entregado fueron 135.000 € (no cabe incluir los gastos, que fueron reales). Además, de darse la circunstancia descrita que por si sola da lugar a la nulidad del préstamo. Se trató de un préstamo cuyo objeto no discutido por las partes, fue para paralizar la subasta de su vivienda habitual el día antes de la fecha en que estaba señalada, lo que indica la situación de angustia, independientemente de la experiencia que los demandantes pudieran tener en el tráfico inmobiliario, y la existencia de condena del Sr. Héctor por esta misma Audiencia por un delito de apropiación indebida. Dándose así todos los supuestos señalados en el art. 1º de la ley de la represión de la usura, cuando como hemos señalado bastaría uno de ellos.

CUARTO.-Consecuencia de lo anterior, será la nulidad del contrato de préstamo de 22/05/2007 (póliza mercantil de gestión de ventas de pagarés) y de la hipoteca con la se garantizaba la devolución del préstamo, y en consecuencia la ejecución hipotecaría 1173/2008, seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cartagena, por la que se ejecutaba dicha hipoteca. De lo que se colige que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 de la ley Azcarate, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida y el prestamista devolverá al prestatario lo que exceda del capital prestado. No habiendo pagado nada el prestatario en metálico, pero como a consecuencia de ello ha perdido la vivienda valorada en 243.200 €, lo que no es discutido por las demandadas, procederá la condena del demandado D. Nemesio en la cuantía de 108.200 €, resultante de la diferencia del valor de la vivienda de la cantidad verdaderamente entregada de 135.000 €, ya que la devolución de la vivienda subastada se encuentra en posesión de un tercero de buena fe, ni siquiera en la demanda se hace alegaciones en contra.

QUINTO.- Sin embargo, se debe mantener la desestimación de la demanda respecto de los demás demandados, por cuanto no han intervenido en el contrato de préstamo cuya nulidad se declara, por lo que no cabe responsabilidad alguna sobre ellos, únicamente gozan de legitimación pasiva en cuanto su condición OMARCUX, S.L., por haber adquirido el préstamo y la garantía consistente en la hipoteca que ejecutó y D. Victoriano, la mercantil ROS BUENDIA, S.L. y RESIDENCIAL REMO, S.L., por ser los adjudicatarios y actual propietario de la vivienda de los demandantes.

En cuanto a la petición efectuada en el recurso en relación a las costas del procedimiento de ejecución hipotecaria, no cabe considerar sobre ello por tratarse de una petición ex-novo efectuado en el recurso, sin perjuicio de lo que pueda reclamar en el procedimiento hipotecario derivado de la declaración de nulidad del mismo.

SEXTO.-nQue a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C., que al estimar sustancialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

En cuanto a las costas de la primera instancia, a tenor de los dispuesto en el art. 394 dela L.E.C. y estimarse sustancialmente la demanda, ya que lo único que no se ha estimado son los gastos en una cuantía muy pequeña en relación con la cantidad objeto de la condena, procede hacer expresa condena en costas al demandado D. Nemesio. En cuanto a los demás demandados, no procede la condena en costas, por cuanto su llamada al procedimiento resultaba necesaria, por cuanto se solicitaba la nulidad de la ejecución hipotecaria en la que eran parte.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando la demanda formulada por D. Héctor, Ana María y GRUPO MECASA XIX CARTAGENA, S.L., contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cartagena, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Eulalia Monerri Pedreño en nombre de por D. Héctor, Ana María y GRUPO MECASA XIX CARTAGENA, S.L. contra D. Nemesio, OMARCUS S.L., Victoriano, RESIDENCIAL REMO S.L. y ROS BUENDIA S.L., debemos declarar y declaramos nulo el contrato de 22 de mayo de 2007, así como la ejecución hipotecaria 1173/2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cartagena, y en consecuencia debemos de condenar y condenamos a D. Nemesio al pago de 108.200 €, debiendo lo demás demandados pasar por esta declaración, condenando a D. Nemesio al pago de las costas procesales, debiendo la demás partes pagar las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006003332016 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.