Sentencia CIVIL Nº 38/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2138/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002138/2016

VTA

SENTENCIA NÚM.: 38/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número 002138/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000147/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales ISMAEL RUBIO PASCUAL, y asistido del Letrado MIQUEL DURAN CAMPOS y de otra, como apelados a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA LOPEZ MONZO, y asistido del Letrado LUIS ROJO CAMPAYO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ignacio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA en fecha 28/05/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la representación de Ignacio , contra BANKIA, S.A, absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella, y condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ignacio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la parte demandante, don Ignacio , se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Valencia por la que se desestima la demanda promovida contra la entidad Bankia, S.A. (en adelante, Bankia) (en ejercicio de la acción principal de nulidad o anulabilidad contractual derivada de la adquisición de acciones de la entidad mencionada por importes de 297.901'35 euros, y subsidiaria de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios), pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

El recurso de apelación, tras exponer los requisitos de acceso a la apelación y los antecedentes del proceso, articula los siguientes motivos de apelación:

1.- Error en la valoración de la prueba, con relación a la labor de asesoramiento de Bankia en la comercialización de las acciones objeto de esta Litis.

2.- Incumplimiento de Bankia en la venta de las acciones, estando viciado el consentimiento del demandante por error.

Y termina por suplicar, con carácter principal, la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda de nulidad de la orden de suscripción de acciones Bankia con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia y de la apelación.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 476 y los sucesivos), en el que solicita la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

SEGUNDO.-Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, y a tenor de la documental aportada al proceso por las partes, resulta acreditado que el demandante, don Ignacio , adquirió, por medio de una oficina de Bankia, y con fecha 31 de agosto de 2012, acciones de Bankia, S.A., 215.320 títulos, por un importe total de 297.901'35 euros, a razón de 1'38 euros/acción (doc. 2.E de la demanda, folio 36, y hecho no discutido).

TERCERO.-Dicho lo cual se resolverán los concretos motivos articulados por el apelante de forma conjunta, y ya se adelanta que el recurso de apelación se desestima:

3.1. La resolución del conflicto requiere tener en cuenta las normas contenidas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con carácter general, los arts. 78 .bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores, preceptos incorporados a dicha LMV en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y que entraron en vigor el 21.12.2007; así como el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Pero al supuesto presente no son de aplicación las normas relativas a la Oferta pública de venta o suscripción de valores (art. 30 bis, LMV), porque la adquisición de las acciones se efectuó con posterioridad a dicha OPV; y tan es así, que el precio de adquisición de las acciones por parte del demandante, 1'38 euros, es distinto al precio al que se adquirían las acciones de Bankia con ocasión de la OPV u OPS, que fue de 3'75 euros por acción, incluyendo la prima de emisión.

Las estrictas obligaciones de información previstas en los apartados 6 y 7 del art. 79bis, LMV, o con ocasión de una oferta pública de venta o de suscripción, cesan cuando el producto en cuestión son acciones admitidas a negociación en un mercado regulado, como es la Bolsa de Valores, pues en estos casos cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en esos apartados (cfr. art. 79bis, apartado 8, LMV); y ello porque la LMV considera que las acciones tienen la consideración de instrumentos financieros no complejos (cfr. subapartado a) del citado art. 79bis.8, LMV)

Y no siendo las acciones un producto complejo, la entidad no tenía la obligación derivada de lo dispuesto en los arts. 72 a 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , relativos a la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia, a fin de conocer, especialmente mediante el denominado test de conveniencia, 'si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Tan es así, que en el apartado 3 del art. 79bis, citado, la información adicional que debe entregarse a los clientes es para el 'caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito', como son las de Bankia.

3.2. En el caso enjuiciado, alegado por la parte actora el error al prestar su consentimiento como causa de su petición de nulidad, era el demandante quien debía probar la existencia de ese error; y esa prueba no ha tenido lugar por lo siguiente:

En primer lugar, porque toda la demanda se basa en la consideración de las acciones como si de un producto complejo se tratara, cuando legalmente no es así, y en que el demandante adquirió con ocasión de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, cuando tampoco es así; y, como antes dijimos, prueba de ello es el diferente precio al que adquiere las acciones, por debajo del precio a que podían suscribirse las acciones con ocasión de la OPV, y sin pagar la prima de emisión; es decir, adquiere al precio a que cotizaban las acciones en Bolsa cuando el demandante las compró.

Para el art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado tienen la consideración de instrumentos financieros no complejos (en el mismo sentido, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 30 de diciembre de 2013 , Pte: Caruana Font de Mora: 'acciones que cotizan en bolsa ... tienen conforme al art. 79 bis, LMV el carácter de no complejo').

Así lo indicamos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 19 de abril de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 70/2016 : 'Esta operación de compraventa en ese mercado de negociación de valores ya emitidos, es ajena a todo el articulado referido en la demanda - artículos 26 , 27 , 28 y 30 bis, de la Ley del Mercado de Valores -, pues todos ellos afectan al mercado primario de valores (asi nomina el Titulo III de la mentada Ley, donde, sistemáticamente, se encuadran dichos preceptos), y además; a) el artículo 26 regula los requisitos de aportación de elementos y soportes informativos (entre ellos un folleto) necesarios para admitir la negociación de valores en el mercado oficial (al caso, ya son valores que estaban negociándose desde el día 21/7/2011, cuando la demandante los compra en 19/1/2012); b) el artículo 27 refiere al contenido de dicho folleto (esto es, para la admisión a negociación de valores en tal mercado); c) el artículo 28 refiere a la responsabilidad, entre otros, del emisor, por la inveracidad, falsedad u omisiones relevantes en dicho folleto y d), por último, el artículo 30 bis se ciñe a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, que no es lo efectuado por la demandante. Ninguno de tales preceptos legales refiere o aplica para la compraventa a través del mercado secundario pues esta viene fijada en el artículo 36-1 de la misma Ley, (dentro del Título IV de la citada Ley , nominado Mercados secundarios oficiales de valores) para la transmisiones de esos valores contables en el mercado secundario oficial por medio de la forma ordinaria de transmisión, cual es, la compra, ámbito en que la entidad demandada, intervine como agente, por ser elemento personal necesario para poder operar en dicho mercado y en consecuencia dar efectividad a las órdenes de compra y venta de acciones'.

En segundo lugar, porque la entidad demandada no tenía la obligación legal de practicar al cliente los denominados test de conveniencia o de idoneidad. El art. 79 bis 8 dispone que cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior (el aptdo. 7 que exige a la empresa de servicios de inversión solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; lo que se lleva a cabo con los llamados test de idoneidad y/o de conveniencia) siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país.

En tercer lugar, porque resulta difícil creer que el demandante desconociera lo que supone invertir en acciones de una sociedad anónima, que además cotiza en Bolsa de Valores. Cualquier persona con plena capacidad de obrar, y con independencia de su nivel de estudios, conoce o puede conocer que las acciones se retribuyen en función del beneficio de las sociedades mercantiles y que estas pueden no obtener beneficios e incluso pueden quebrar, con el riesgo de pérdida total de la inversión.

En cuarto lugar, porque como dice la STS de 21 de noviembre de 2012 , Pte: Ferrándiz Gabriel, en asunto sobre swap: 'quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses'. El demandante adquirió en Bolsa, probablemente porque pretendía obtener un beneficio o ganancia con su inversión, pero asumiendo el riesgo de que así no fuera.

La STS de 30 de septiembre de 2002 , Pte: Romero Lorenzo, dictada en un asunto en que se reclamaba el importe de un crédito concedido para la adquisición de acciones de Banesto, declaró, con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 , que 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'. También la STS de 17 de febrero de 2006 , Pte: Marín Castán, con cita de las sentencias anteriores y también en un litigio por la reclamación, siempre por una misma entidad bancaria, del saldo de una póliza de crédito concedido a particulares para comprar acciones del propio Banco, decía lo siguiente:

'B) La operación se presentaba muy ventajosa para quienes firmaban la póliza de crédito y la carta de asunción de los compromisos ya referidos, pues su fin último era conseguir un lucro legítimo al cabo del tiempo sin tener que hacer desembolso material alguno. Que este fin no llegar a lograrse es algo que no puede teñir retroactivamente de ilicitud a la causa lucrativa de la operación ni hacerla desaparecer por frustración de la finalidad última perseguida, ya que no cabe confundir la causa del contrato como elemento esencial para su validez con el buen fin de la operación o consecución del lucro inicialmente proyectado, y menos todavía cuando éste dependía necesariamente de las fluctuaciones inherentes a los valores negociables en bolsa, siendo inimaginable que los demandados hubieran solicitado la nulidad de los respectivos contratos si la cotización de las acciones compradas hubiera evolucionado favorablemente permitiéndoles cancelar el crédito en la forma inicialmente proyectada ( sentencias de 28 de mayo de 2001 y 2 de noviembre de 2001 ).

C) Por muy parecidas razonesno cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Bancodemandante o en la notoriedad de la misma, pues, de un lado, entre la fecha de aquéllos, 28 de febrero de 1989, y el año en que fue intervenida la entidad bancaria, 1993, medió un considerable periodo de tiempo, durante el cual incluso llegó a subir la cotización de las acciones , y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis ( sentencias de 2 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )'.

En quinto lugar, la reciente STS de 3 de febrero de 2016, Pte: Vela Torres, del Pleno (nº 23/2016 ), ofrece un argumento que aplicadoa contrariosensu(en sentido contrario) al caso presente sirve de apoyo a lo anterior. En la citada Sentencia se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba (Bankia) y por ello 'sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor'. Pero cuando el demandante decide invertir y adquirir en Bolsa los títulos de la entidad demandada, sus acciones ya tienen 'historial previo', llevan un tiempo cotizando en un mercado secundario, la Bolsa, con la particularidad de que desde el momento de su salida a Bolsa, y con la única salvedad de un día del mes de agosto de 2011, la cotización siguió una tendencia a la baja, sin volver a superar el precio de salida de 3'75 €/acción; circunstancia que, con un mínimo de diligencia, pudo ser conocida por el inversor, y también por el demandante.

En sexto lugar, la conclusión ofrecida, como dice esta última Sentencia citada, está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece, al referirse al error esencial de hecho o de derecho, que 'la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'. Como se ha expuesto, en este caso, el inversor, por un lado, asumió el riesgo propio de invertir en una sociedad que cotiza en Bolsa, y por otro lado, pudo conocer que la situación de la entidad, en el momento de celebrar el negocio, no era la que reflejaba meses antes el folleto informativo.

En séptimo lugar, como expusimos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 19 de abril de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 70/2016 :

'En este relación concreta Bankia intervino como mera ejecutora de órdenes, no resultando de aplicación el bagaje informativo que impone el artículo 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , pues no estamos ante un producto complejo (como ya de forma reiterada ha indicado esta Sección, por las razones ya fijadas desde la sentencia de 29/12/2014 ), así como no ser tampoco aplicable la práctica del test de conveniencia o de idoneidad (como igualmente señaló esta Sala desde aquella sentencia) y además, como se ha dicho, estamos ante la mera ejecución de órdenes que solo pueden llevarse a cabo en el mercado bursátil, a través de un agente de tal mercado de valores y el ordenante dispone y por ende conoce, pues son públicos y de muy fácil acceso, (dada la oficialidad de tal mercado) los índices bursátiles para verificar el histórico del valor de la acción que se desea comprar o vender, en concreto, en el caso presente, seis meses de cotización oficial.

En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

Tampoco podía llevar a error a la demandante el contenido del folleto y que este fuese el motivo esencial de la compra de acciones, pues el mismo claramente titula Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia y las características de la Oferta, con las fechas a término fijadas para la misma y la demandante no adquiere las acciones por el precio fijado en el folleto (dos euros por acción): tampoco desembolsa la prima de emisión, sino que da la orden 'por lo mejor' (Doc.1), propia del mercado secundario en que se mueve tal inversión'.

Este criterio se ha mantenido en sentencia posteriores de esta Sala como son: SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 25 de abril de 2016, Pte: Seller Roca de Togores, Rollo 1804/2015 .

En octavo lugar, porque si bien en Sentencias posteriores hemos matizado lo anterior con relación a aquellas acciones compradas en los días inmediatamente posteriores a la salida a Bolsa de Bankia, no es eso lo que aquí ha sucedido, pues el demandante adquirió las acciones en agosto de 2012, después incluso de que se reformularan las cuentas por parte de Bankia, lo que había tenido lugar el 25 de mayo de 2012.

Sirva de ejemplo de lo anterior la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 24 de octubre de 2016, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 2329/16 :

Esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en diversos supuestos sobre la compra de acciones de Bankia fuera de la oferta pública de suscripción de acciones, con referencia a distintas fechas más o menos próximas al 19 de julio de 2011 (rollo 19/2016, sobre compra en octubre de 2011, 236/16, que seguidamente desarrollaré, 1888/16, sobre compra el 25 de julio de 2011, 1613/16 sobre compra en febrero de 2012)

Decíamos en sentencia de 30 de mayo de 2016, dictada en rollo de apelación 236/16 , de que fue ponente el Sr. Caruana Font de Mora lo que sigue:

" La diferencia entre la suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública y la compra de acciones en el mercado continuo.

Esta Sala en la sentencia 19/4/2016 (R.70/2015 ) ya efectuó la distinción entre dos negocios diversos referentes al mercado de valores; uno, la suscripción de nuevas acciones por Oferta de Suscripción Pública -OPS- sito en el mercado primario, frente a la adquisición de acciones ya emitidas en el mercado bursátil o continuo, ínsito en el mercado secundario.

Así dijimos; 'Es de hacer notar por su trascendencia que esas dos resoluciones de esta Sala enjuician el negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Bankia SA, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores que tiene una normativa propia, especial y especifica, ampliamente desarrollada en dichas resoluciones de esta Sección Novena, por lo que huelga su reiteración y donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de abonar una prima de emisión (dado ser acciones nuevas). Para adoptar con pleno conocimiento de causa la decisión de suscripción de tales acciones, dentro del plazo fijado, el posible inversor de los datos económicos financieros que publicita el Folleto, determinantes por lo general, de la razón de causa de tal acto, pues con los mismo se verifica la conveniencia de ser socio primario de tal entidad mercantil y si el precio que se va a desembolsar por la acción entiende razonable con esos datos económicos publicitados'.

También especificamos su diferencia con la adquisición de acciones en el mercado continuo (mercado secundario) al decir; "..compra acciones en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) y a través de un mercado oficial, cual es la Bolsa de Valores, por un precio que ya no fija la entidad en su día emisora de las acciones, sino por el precio fijado objetivamente por el mercado de su cotización (bursátil), determinado por la concurrencia, esencialmente, de la oferta y la demanda en este mercado impersonal y de concentración al que afecta, igualmente, numerosas circunstancias concurrentes y de ahí que resulten precios volátiles y fluctuantes." Ya advertíamos que en esta clase de operación no resultaba propiamente aplicable el contenido de los artículos 27, 28 y 30 de la LMV que refieren, todos ellos, al mercado primario de valores (así nomina el Título III de la mentada Ley, donde, sistemáticamente, se encuadran dichos preceptos), y además; a) el artículo 26 refiere a los requisitos de aportación de elementos y soportes informativos (entre ellos un folleto) necesarios para admitir la negociación de valores en el mercado secundario oficial, b) el artículo 27 refiere al contenido de dicho folleto (esto es para la admisión a negociación de valores en tal mercado); c) el artículo 28 refiere a la responsabilidad, entre otros del emisor, por la inveracidad, falsedad u omisiones relevantes en dicho folleto y d), por último, el artículo 30 bis se ciñe a la Oferta Pública de Suscripción de Acciones.

Ninguno de tales preceptos legales refiere o aplica para la compraventa a través del mercado secundario, pues esta viene fijada en el artículo 36-1 de la misma Ley, (dentro del Título IV de la citada Ley, nominado Mercados Secundarios Oficiales de Valores) para las transmisiones de esos valores contables en el mercado secundario oficial por medio de la forma ordinaria de transmisión, cual es la compra.

.... Ahora bien, no obstante tal diferencia negocial y deslinde normativo, a diferencia del supuesto enjuiciado en dicha sentencia 19/4/2016 (R.70/2016 ) de compra de acciones en 19/1/2012, el presente caso presenta una singularidad relevante y trascendente, cual es que la adquisición de las acciones es de fecha 21/7/2011, es decir, al día siguiente de producirse su cotización (negociación) en el mercado bursátil (secundario).

A esa relevante circunstancia, el Tribunal tiene también muy presente que; a) La compra la realizan los actores por iniciativa de Bankia (hecho invocado en la demanda y no discutido de contrario); b) Bankia entregó como informacion documentada para tal adquisición el folleto emitido para la emisión de las nuevas acciones, adjuntado con la demanda; c) Bankia hace de promotora, agente y ejecutora de la compra tal como consta en la orden, en concreto en la Oficina bancaria de Malvarrosa; d) Se produce no ha transcurrido tiempo suficiente para conocer el histórico del valor de la acción y por ende guiados losd actores, indudablemente, por los datos esenciales del Folleto, económico financieros, que indefectiblemente, en esos primeros días del mercado continuo, rigen la información de la entidad demandada en el mercado bursátil; e) El precio de adquisición dado el escaso margen temporal desde que salen a bolsa, está estrechamente ligado al fijado en el Folleto.

Si el Folleto fue de "Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia", la compra efectuada al día siguiente de entrar a negociarse en mercado las acciones, por iniciativa de la entidad emisora de las acciones, por precio casi idéntico al de desembolso por la suscripción (con prima de emisión) y bajo las premisas del folleto, la Sala en la configuración unipersonal, decide, contrariamente a como razona la Juzgadora de la Instancia, que en el negocio de adquisición de acciones por los actores en 21/7/2011, sí que cobraba y presenta directa relevancia, importancia e influencia el mentado folleto, pues su contenido amparaba la inicial negociación en el mercado continuo, (pues con los datos del folleto se admite a negociación en el mercado secundario).

Dada esa inmediatez entre inicio de negociación y compra, el precio por el que se adquieren las acciones, directamente vinculado en ese temprano mercado a los valores económico financieros del folleto, que indudablemente rigen en esos días iniciales de negociación, constituyen aspectos fácticos, relevantes y determinantes, en la decisión del inversor, concurriendo el error vicio en tal adquisición, pues ya está sobradamente reiterado en numerosas resoluciones de esta Sección que tales datos no fueron reales, eran inexactos e inveraces como ya motivó esta Sala desde la sentencia de 29/12/2014 y por su relevancia en la sentencia de 7/1/2015 ratificada por el Tribunal Supremo en sentencia nº 23/16 de 3 de febrero de 2016 donde se rechaza el recurso de casación interpuesto por Bankia frente a la misma, reproduciéndose ahora igual motivación en la apreciación del error vicio ( artículo 1266 Código Civil ) en la prestación del consentimiento para la adquisición de las acciones de Bankia'.

CUARTO.-4.1. En cuanto al dolocomo vicio del consentimiento y la carga de su prueba, en la doctrina se define el dolo como 'la acción u omisión que, con conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, impide el cumplimiento normal de una obligación'; presupone un elemento intelectual o conciencia y un elemento volitivo, pero no requiere la intención de perjudicar al acreedor. En sentido amplio, dolo es sinónimo de mala fe; en sentido estricto, significa la maquinación o artificio de que se sirve uno de los contratantes para engañar al otro. Según el art. 1269, CC , 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'; añadiendo el art. 1270, CC que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios'. Estos artículos se refieren al dolo principal o causante y al dolo incidental; el primero determina la celebración del contrato, y produce la nulidad del contrato siempre que concurran las condiciones siguiente: 1ª que sea grave, 2ª que sea obra de uno de los contratantes, no de un tercero, 3ª que no se emplee por ambas partes contratantes, porque en tal caso se compensa el de cada una de ellas con el de su adversario; el segundo o dolo incidental, es el que determina sólo las condiciones del contrato, haciéndolas más onerosas, con el efecto de obligar al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios. La doctrina jurisprudencial sobre el dolo es expuesta en la STS de 5 de septiembre de 2012 , Pte: Ferrándiz Gabriel, para la que 'la carga procesal de demostrar la concurrencia del dolo recae sobre quien lo alega'.

La pretensión de nulidad o anulación del demandante también se basa en vicio del consentimiento por dolo de la demandada, lo que no significa que se basen en los mismos hechos (cfr. STS de 6 de mayo de 2010 , Pte: O'Callaghan Muñoz: 'los hechos que constituyen la base fáctica del error o del dolo, que son distintos'). Téngase en cuenta que todo dolo conlleva error, pero no todo error conlleva dolo.

Al dolo no se dedica en la demanda ningún Hecho específico, pero se alude al dolo en el hecho sexto de forma genérica (folio 17vto), e igualmente a los efectos del dolo, en el hecho séptimo (folio 18vto), en los fundamentos se citan artículos del Código Civil referidos al dolo (folio 28), y en el suplico se menciona el dolo como vicio del consentimiento (folio 29). Pero al analizar lo expuesto (que sería la causa de pedir: hechos con relevancia jurídica), se observa que no se concreta en qué hechos consistió el dolo de la demandada en la concreta adquisición del demandante, que es distinto al dolo que haya podido tener lugar con ocasión de la oferta pública de venta del 20.7.2011.

Por tanto, debemos concluir que tampoco se ha probado por el demandante la existencia de dolo por parte de la demandada que ocasionara un vicio del consentimiento.

4.2. Finalmente, tampoco cabe atribuir responsabilidad a la demandada por daños y perjuicios, pues no hay relación de causalidad entre la adquisición de las acciones por parte del demandante en Bolsa y la pérdida patrimonial derivada de la disminución del valor de dichas acciones.

Por tanto, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación.

QUINTO.- Pronunciamiento sobre costas.

5.1. Costas de la primera instancia.

Se ratifica el pronunciamiento de la sentencia que aplica correctamente el principio de vencimiento conforme al tenor del art. 394, LEC .

5.2. Respecto de las costas de la apelación.

En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Ismael Rubio Pascual, en nombre de DON Ignacio , contra la Sentencia dictada el 18 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 147/2016, que se confirma.

2) Con expresa condena en costas en esta alzada, a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.