Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 712/2015 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 712/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 499/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Macarena
Procurador/a: Alberto Rosell Moratona
Abogado/a: Antonio Villoro Murciano
SENTENCIA Nº 38/2018
Ilmos/a. Sres/a.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Doña Marta Font Marquina
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 25 de enero de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el JUICIO
ORDINARIO núm. 499/2014, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 34 de
Barcelona, por demanda de doña Macarena , representada por el Procurador don Alberto Rosell Moratona
y asistida por el Letrado don Antonio Villoro Murciano, contra CATALUNYA BANC S.A, representada por el
Procurador don Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado doña Marta Rius Alcaraz, que pende ante
nosotros por virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha 5 de mayo de 2015 , y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- En el juicio ordinario 499/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 34 de Barcelona, se dictó Sentencia el día 5 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interposada perla sra. Macarena , representada pel procurador Albert Rosell Moratona, contra l'entitat CATALUNYA BANC SA, representada pel procurador Ignacio López Chocarro; DECLARO la nul litat dels contractes de subscripció de participacions preferents i CONDEMNO la part demandada a pagar 13.342,83 €, més els interessos legals de tota la inversió des de la data de formalització dels contracte, menys els cupons o beneficis percebuts i els seus interessos.

Les costes processals s'imposen a la part demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución la entidad financiera interpuso recurso de apelación, alegando diversas cuestiones que podemos agrupar, en síntesis, en los siguientes apartados: 1.- Acreditación del vicio del consentimiento: la carga probatoria. Error en la apreciación de la prueba. Inexistencia de asesoramiento financiero; 2.- Efectos jurídicos del canje de los títulos por acciones y la venta voluntaria al FGD. Confirmación del contrato. Pérdida de la cosa por culpa de la actora. Doctrina de los actos propios; 3.- No procede el devengo de intereses legales desde el momento de la contratación de los productos; 4.- Las dudas de derecho sobre la caducidad de la acción, alegada en primera instancia, justifican la no imposición de costas.

Por ello, la representación de CATALUNYA BANC, S.A. solicita que, con estimación del recurso, se desestime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones.

La parte actora se opuso al recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 17 de enero de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Acreditación del vicio del consentimiento: la carga probatoria. Asesoramiento financiero.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , 'en cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016 , con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 , declara que: '... para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición'.

En este caso no consta que se informara a la Sra. Macarena , cliente minorista, sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 . Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente o que se considerase si la inversión era adecuada a dicho perfil. El testigo Sra. Angustia , empleada de la demandada, declaró que la Sra. Macarena era cliente sin formación especial que invertía su dinero en productos financieros sin riesgo; el también empleado Sr. Alvaro , declaró que no se informaba a los clientes del posible riesgo de pérdida de capital.



SEGUNDO.- Efectos jurídicos del canje de los títulos por acciones y la venta voluntaria al FGD.

Confirmación del contrato. Pérdida de la cosa por culpa de la actora. Doctrina de los actos propios.

En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada. La parte actora, bajo la voluntad de recuperar el importe líquido de las participaciones preferentes de la serie A, adquiridas en 15 de enero de 2001, por importe de 20.000 euros, aceptó la venta voluntaria de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), recuperando la suma de 6.657,17 euros.

Sostiene la representación de CATALUNYA BANC que la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos extingue la acción de nulidad ejercitada. El motivo es desestimado.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre , 'Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones...

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones...

Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido...

La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida...

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad'.



TERCERO.- Improcedencia de los intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato.

Argumenta la apelante la improcedencia de fijar intereses legales desde la fecha de suscripción del producto, dado que la Sra. Macarena ya ha recibido una remuneración por la inversión (en concreto, la suma de 6.819,29 euros), no pudiendo solicitar un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido con un depósito a plazo fijo.

El motivo también es desestimado dado que los efectos de la nulidad son los previstos en el art. 1.303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Por ello, es obligación de la parte demandada la devolución del capital invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos, mientras que la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con sus intereses legales, así como el importe obtenido tras el canje y venta de acciones.

El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento ha sido tratado y resuelto por el Tribunal Supremo en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , doctrina reiterada en las sentencias 270/2017, de 4 de mayo , y 434/2017, de 11 de julio : en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.



CUARTO .- No procede la condena en costas dadas las dudas de derecho.

Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, tras el dictado de numerosas resoluciones por las distantes instancias judiciales y, en particular, por el Tribunal Supremo, parece evidente que no existente duda alguna, ni de hecho ni de derecho, en asuntos como el presente.



QUINTO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser desestimado, con imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 5 de mayo de 2015, dictada en juicio ordinario 499/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 34 de Barcelona, de los que el presente Rollo dimana, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.