Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1356/2016 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1356/2016 -1ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1075/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: María Luisa , Amelia , Eladio
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Jordi Fontdecaba Mayol
SENTENCIA Nº 38/2018
Magistrados:
JOAN CREMADES MORANT
Isabel Carriedo Mompin
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 26 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1075/2014 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia la 01/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de María Luisa , Amelia y Eladio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora sr. Joaniquet, en nombre y representación de DÑA. María Luisa , D. Eladio y por DÑA. Amelia contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada adquiridos entre 10 de septiembre de 1999 hasta el 27 de julio de 2009 por las actoras por falta absoluta de consentimiento. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a la restitución de los del capital invertido (154.000 euros deduciendo el importe recibido como rendimientos (34.266,08 euros) y por la venta de los activos (92.456,58 euros), restando una cantidad a percibir de 27.277,34 euros . Todo ello más los intereses procesales que correspondan a dicha cantidad. Las costas del presente procedimiento corresponden a la parte demandada.' En fecha 5 de septiembre de 2016 se dictó Auto aclarando la anterior Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que procede estimar la solicitud de aclaración formulada por la parte demandante y en este sentido, el fallo de la resolución debe quedar redactado como sigue: ' Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora sr. Joaniquet, en nombre y representación de DÑA. María Luisa , D. Eladio y por DÑA. Amelia contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada adquiridos entre 10 de septiembre de 1999 hasta el 27 de julio de 2009 por las actoras por falta absoluta de consentimiento. En consecuencia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, SA a la restitución de los del capital invertido (154.000 euros deduciendo el importe recibido como rendimientos (34.266,08 euros) y por la venta de los activos (92.456,58 euros), restando una cantidad a percibir de 27.277,34 euros, debiendo incrementar esta cantidad con los intereses legales que correspondan desde la fecha de la suscripción de los productos. Todo ello más los intereses procesales que correspondan a dicha cantidad. Las costas del presente procedimiento corresponden a la parte demandada.'' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Isabel Carriedo Mompin .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. María Luisa , D. Eladio y DÑA. Amelia contra CATALUNYA BANC S.A., declaró la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada adquiridas entre 10 de septiembre de 1999 hasta el 27 de julio de 2009 por los actores y condenó a la demandada a la restitución del capital invertido (154.000 euros) deduciendo el importe recibido como rendimientos (34.266,08 euros) y por la venta de los activos (92.456,58 euros), restando una cantidad a percibir de 27.277,34 euros, todo ello más los intereses procesales que correspondan a dicha cantidad y con expresa imposición a la demandada de las costas del procedimiento.

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 5 de septiembre de 2016 en el sentido de incrementar la suma de 27.277,34 euros con los intereses legales que correspondan desde la fecha de suscripción de los productos.

Contra dicha resolución se ha alzado la entidad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo: a) incongruencia ultrapetita de la sentencia dado que la demandante solicitó los intereses desde la fecha de interpelación judicial y no desde las fechas de contratación; b) perfil no minorista de la actora al poseer diversos fondos de inversión y error imputable a la propia actora, siendo en todo caso completamente inexcusable; y c) improcedencia de la condena en costas por la existencia de dudas de derecho.



SEGUNDO.- Impugna la recurrente que la sentencia condene al pago del interés legal desde la fecha de la inversión, alegando que ello comporta una incongruencia ultrapetita en cuanto que la actora solicitó intereses desde la demanda.

En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se ha pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes y deuda subordinada; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 .

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada de devolver la cantidad invertida con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, menos el precio obtenido por la venta al FGD, procede que la parte demandante restituya, a su vez, a CATALUNYA BANC S. A. los rendimientos percibidos con los intereses legales desde su percepción.

En este sentido es de señalar que el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016 , sobre el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual en los casos de adquisición de participaciones preferentes, manifiesta: 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'. Esta doctrina ya se había mantenido, en relación a estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, con anterioridad, por ejemplo en sentencia de 25 de febrero de 2016 . Y continúa señalando que 'esto es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento in causa. (...) Esta es la solución adoptada por los artículos 1.295.1 y 1.303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de las normas'.

El motivo ha de ser, pues, desestimado.



TERCERO.- En cuanto a la conclusión de que la parte actora tenía un perfil arriesgado por haber contratado con anterioridad otros productos de riesgo, como fondos de inversión, no puede ser compartida y se opone a la jurisprudencia uniforme del TS en esta materia. Como ya declaró en las sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/21016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre 'para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los demandantes'.

Tampoco es admisible que no fuera preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Por otra parte los demandantes tienen la condición de minoristas conforme al art. 78 bis de la Ley 47/2007 , en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentren entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco quedan incluidos en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de clientes que hubieren solicitado con carácter previo la condición de profesionales o hubiere renunciado a su tratamiento de clientes minoristas. Tampoco se ha discutido la condición de consumidores de los mismos.

En cuanto que el error es imputable a la parte actora y en todo caso no es excusable, basta señalar que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ). En el mismo sentido la STS de 18 de marzo de 2016 , citando la del mismo Tribunal de 27 de diciembre de 2013 , afirma '... nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 68/2011, de 16 de mayo )', siquiera ha de reiterarse que no consta una información precontractual suficiente ni tampoco consta que la demandante fuera ilustrada sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación. Desde esta perspectiva la STS de 30 de septiembre de 2016 declara que ' El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.



CUARTO.- A propósito de la alegación de la recurrente acerca de la pertinencia de no imponer las costas por concurrencia de dudas de derecho, no parece que la cuestión jurídica sometida a enjuiciamiento, suscite dudas jurídicas razonables en la medida necesaria para inaplicar el principio de vencimiento objetivo, y si se ha detectado alguna discrepancia entre los órganos judiciales -constituye hecho notorio que sus pronunciamientos han sido abrumadoramente mayoritarios en favor de los adquirentes de productos financieros-, ello se relaciona más bien con las peculiares connotaciones fácticas de cada supuesto, especialmente en lo concerniente al alcance de la información proporcionada por las distintas entidades bancarias a los clientes de participaciones preferentes y deuda subordinada. Pero, acreditada la inexistencia o insuficiencia de información precontractual, se reitera que no puede catalogarse como jurídicamente discutible que ello desemboque en la declaración de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Procede, pues, desestimar el motivo y, por ende, el recurso de apelación.



QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formula por la representación de CATALUNYA BANC S.A.

contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2016 dictada en el procedimiento ordinario nº 1075/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :