Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1030/2016 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866302
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Recurso de apelación 1030/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 365/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Marcelina
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 38/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Marta Elena Fernández de Frutos
Carlos Villagrasa Alcaide
Barcelona, 16 de enero de 2018
La Sección Decimoséptima de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D.
Paulino Rico Rajo, Dª Marta Elena Fernández de Frutos y D. Carlos Villagrasa Alcaide, actuando el
primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1030/2016, interpuesto
contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2016 en el procedimiento nº 365/2015, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa en el que es recurrente CATALUNYA BANC S.A. y apelada
Dª. Marcelina y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Rosa Mª Pubill Soler, en nombre y representación de Marcelina , contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Immaculada Serra Gras: 1º.- Declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de las Series A, de Caixa Manresa en compra formalizada por orden de suscripción de fecha 08/03/05, por un importe de 54.000 euros y, en consecuencia, se declara la obligación de restitución de las prestaciones entre las partes.

2º.- Condeno a la demandada a que devuelva a la parte actora la cantidad de 34.892'07 euros - correspondiente a la diferencia entre la inversión inicial (54.000 euros) y el importe recuperado por la venta al FGD (19.107'93 euros)-, más el interés legal del capital total invertido desde la fecha del contrato de adquisición de participaciones preferentes anulado -08/03/05-, con el interés correspondiente desde tal fecha. El interés a partir de la fecha de liquidación de la compra efectuada por el FGD -19/07/2013- se aplicará únicamente sobre el capital pendiente de restitución. La actora deberá restituir a la demandada los rendimientos que haya obtenido, con el interés legal desde cada pago de dichos rendimientos.

Los intereses legales correrán en ambos casos -tanto para la actora como para la demandada- hasta la fecha en que las partes salden recíprocamente las cantidades resultantes y la entidad bancaria demandada consigne el importe fruto de la compensación en la cuenta de este Juzgado.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.



TERCERO.- Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/11/2017.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos Villagrasa Alcaide.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la demandante, Dª. Marcelina , contra la demandada, CATALUNYA BANC S.A., como sucesora de CAIXA MANRESA, demanda en la que solicitaba (1) la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes Serie A, de 8 de marzo de 2005 por importe de 54.000 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración, con la correspondiente restitución de prestaciones, más los intereses; y (2) Subsidiariamente, solicitaba que se declarase la resolución del citado contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, todo ello con imposición de las costas.

Alegaba la parte demandante en su escrito de demanda que en el año 2004, contrató con su esposo, ya fallecido, y sin que tuviesen conocimiento financiero alguno ni experiencia inversora de riesgo, participaciones preferentes, atendiendo al ofrecimiento que les efectuó su gestor de confianza de Caixa Manresa, al cumplirse el plazo de una disposición a plazo fijo, informándoles de que se trataba de un producto similar, por lo que pensaron en todo momento que se trataba igualmente de un depósito o imposición a plazo, que no podían perder el capital y que ese dinero lo podían recuperar cuando así lo solicitasen, convencidos de que la información que les facilitaba el personal de la entidad era la correcta, por la confianza establecida durante los años.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora. Alegó la parte demandada que se entregó a la actora un folleto informativo, suficientemente explicativo de los riesgos de la inversión, teniendo experiencia inversora por haber contratado previamente fondos de inversión, por lo que el error sería inexcusable; que la actora pretendía cobrar a través de la demanda un interés superior al de la propia inversión; que el canje fue impuesto por el FROB por lo que se han cumplido las obligaciones impuestas por la Ley de Mercado de Valores; que la acción de anulabilidad estaría caducada; que nunca asumió una función de asesoramiento financiero, sino únicamente de comercialización del producto que ofrecía mayor rentabilidad, siendo la actora quien optó libremente por adquirirlo y por vender las acciones correspondientes al Fondo de Garantía de Depósitos; que no se puede restituir lo que ya no se tiene, como es el título; que la transmisión de las acciones supone la confirmación tácita del contrato; y que cumplió de forma adecuada con su deber de información de acuerdo con la normativa entonces vigente.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manresa el 27 de mayo de 2016 , estimando íntegramente la demanda y condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

En la sentencia se argumenta que en el caso de autos queda probado que fue la entidad demandada la que ofrece a la demandante y su marido el producto, que se califica de instrumento financiero complejo, perpetuo y de riesgo, tras el vencimiento de un producto a plazo, y lo hace como producto interesante por su buena rentabilidad, produciéndose una auténtica labor de asesoramiento porque es la demandada la que comercializa y coloca el producto a sus clientes, por lo que no es un tercero ajeno a la contratación. También queda probado que los demandantes son clientes no profesionales, minoristas, desconocedores del mercado financiero y de perfil conservador, siendo el deber de información de la entidad demandada incuestionable.

Se razona que no se acredita que se informara a la parte actora de la verdadera naturaleza del producto con carácter previo a su contratación, puesto que ni siquiera hay constancia de que se les entregara el tríptico informativo aportado por la demandada, y como así se confirma no solo con la documentación que obra en autos, sino también con la propia testifical, del Sr. Luis Carlos , director de la oficina de la demandada que intervino en la contratación, por lo que se concluye que concurre la nulidad del contrato otorgado, por vicio de la voluntad, a través del error en que incurre la demandante derivado de esa falta de información, procediendo la correspondiente restitución de las prestaciones verificadas.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º La adquisición de las participaciones preferentes en cuanto títulos valores debe considerarse válida de acuerdo con la información suministrada, no encontrándose ya en su posesión tales títulos; 2º Error en la valoración de la prueba, al no haber existido asesoramiento financiero y por no haberse acreditado vicio del consentimiento alguno en el contrato de compraventa de tales títulos valores, dado que la pérdida se produjo por hechos posteriores de orden macroeconómico, por lo que en modo alguno puede considerarse agente causante de los daños y perjuicios que se generaron a la demandante, no existiendo nexo causal y reiterando que la venta de las participaciones preferentes fue decidida por la parte demandante de forma totalmente voluntaria, tras una información adecuada, adquiriendo regularmente sus rendimientos, por lo que debe tomarse en consideración la doctrina de los actos propios; 3º Resulta improcedente aplicar el interés legal sobre el principal, puesto que lo mismo ocurre con los rendimientos generados por el producto; 4º La existencia de dudas de hecho y de derecho deben comportar la falta de pronunciamiento sobre las costas, ya que su defensa se basaba, entre otras, en un amparo legal de la caducidad de la acción, hasta que ha sido reinterpretado por la jurisprudencia.

La parte demandante se opuso al recurso, manifestando que existe prueba más que suficiente por la que ha quedado acreditado el error en el consentimiento reconocido por el juzgador de instancia, sin que pueda apreciarse voluntad confirmatoria alguna al aceptar la conversión en acciones y su posterior venta al FGD como único remedio ofrecido por la entidad bancaria.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º En fecha 07/03/05 la demandante y su marido, ya difunto, suscribieron con la demandada CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de CAIXA MANRESA) un contrato de depósito o administración de valores en relación a la cuenta de participaciones preferentes respecto de la que cursaron, un día después, el 08/03/05 orden de compra de participaciones preferentes (de la serie A), por importe de 54.000 euros, coincidente con el depósito que la actora y su esposo contrataron un año antes.

2º Al solicitar explicaciones ante la falta de rendimientos desde el mes de marzo de 2012, reciben la respuesta de que por resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, publicada en el BOE de fecha 11 de junio de 2013, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las participaciones preferentes y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.

3º En fecha 19/07/13 la demandante procedió a la venta de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que era titular, al Fondo de Garantía de Depósitos, percibiendo por dicha operación a cantidad de 19.149,56 €.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes Las participaciones preferentes, al igual que la deuda subordinada, responde a la denominada 'financiación subordinada' sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada mediante la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define, por exclusión, como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los accionistas, por lo que se trata de un producto financiero de renta fija, de evidente riesgo al no tener la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de cinco años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h) de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO.- Existencia de asesoramiento financiero. Deber de información. Error excusable.

Mantienen ambas partes en esta alzada su discrepancia sobre la acción estimada en la sentencia impugnada, dado que mientras que la entidad apelante considera en su escrito de recurso que cumplió de manera diligente con sus obligaciones de información, de acuerdo con la normativa vigente, la demandante en su escrito de oposición al recurso considera que ha quedado sobradamente probado el error en el consentimiento derivado de la falta de información sobre el producto adquirido.

Procede, ante todo, atender a la posible ineficacia del contrato perfeccionado entre las partes, para tomar en consideración los motivos de apelación y oposición formulados por ambas partes, y que parten de su distinta consideración sobre el comportamiento de los empleados de la entidad bancaria en términos de información ofrecida a la demandante.

Al respecto, sostiene la parte recurrente que no concurre el requisito del error excusable exigido para entender que el contrato es nulo por vicio en el consentimiento, pues entiende que la parte actora no actuó diligentemente a la vista de los documentos suscritos que obran incorporados junto con la demanda, concurriendo en el caso de autos error inexcusable en su conducta. Entiende también acreditativo de falta de diligencia por parte de la demandante, a quien le es imputable la falta de conocimiento, las notificaciones de los cargos en cuenta, y la remisión de extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos.

El deber de información ya resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquellas fechas pretéritas ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el Real Decreto 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. 'Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'.

3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la Ley del Mercado de Valores .

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, del Pleno, recurso 879/2012 , ha razonado lo siguiente:' Alcance de los deberes de información y asesoramiento (...) 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law - PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Goodfaith and Fairdealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with goodfaith and fairdealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...'.

Además de proporcionar una información con los requisitos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , sigue afirmándose en esta última sentencia mencionada, que las entidades financieras ' deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79bis.7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente '...tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 79bis.6 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)... '.

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

De este modo, el artículo 79 bis.6 de la Ley del Mercado de Valores no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, como dejó sentado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 , « con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan », sino que, sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, « no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ».

En el caso de autos, no se cuestiona por la parte demandada la condición de clientes minoristas de la demandante ni de su esposo, ni tampoco que se trate de un producto de los que han sido denominados como 'complejos'. Tampoco puede discutirse en esta alzada que, en la comercialización de los productos de autos mediaran labores de asesoramiento. Así se afirma en la sentencia de instancia y consta probado a través de la documentación que obra en las actuaciones y la testifical practicada en el empleado, el Sr. Luis Carlos , director de la sucursal en la que se suscribió el contrato. Discute la parte recurrente la consideración como error excusable del sufrido por la parte actora en tanto entiende que debió actuar de forma más diligente para evitar el error. En concreto, alega que sólo a la parte actora es imputable la falta de conocimiento acerca del producto e inversión que realizó, puesto que le fueron notificados los cargos en su cuenta, y remitidos los extractos de liquidaciones de rendimientos junto con la información fiscal de los mismos, y que debe ser considerada responsable de su decisión, voluntaria, de conformidad con la doctrina de los actos propios.

Pues bien, basta para rechazar el motivo, con advertir que la información debe proporcionarse con carácter previo y no posterior a la suscripción del producto y que incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información. También consta esa deficiente información, a través de la documentación que obra en autos, como es la propia orden de suscripción de fecha 08/03/05 en la que no se advierten las particularidades de las participaciones preferentes ni de sus riesgos, no haciéndose más que una referencia al albur de solvencia de la entidad y en términos muy poco inteligibles para unos clientes minoristas de perfil conservador y legos en el sector financiero.

Como se afirma en la sentencia impugnada, a partir de la prueba practicada, no puede quedar avalada ninguna experiencia inversora ni perfil especulador de la demandante, puesto que en todo momento había apostado a inversiones carentes de riesgo.

No se recabó información adecuada sobre el perfil inversor de la demandante, a pesar de que era preceptivo dadas las labores de asesoramiento realizadas, de búsqueda del cliente y ofrecimiento de uno de los productos del catálogo, constando que se informó de lo que a los empleados se les indicaba para comercializar el producto, que se trataba de un producto de ahorro y sin riesgo.

Debe confirmarse, a partir de la prueba practicada, que la demandante incurrió en un error sobre la esencia de lo pactado, con aptitud suficiente para invalidar el consentimiento contractual, por lo que tal error además de esencial, resulta excusable, en cuanto que el conocimiento de la actora no solo era incompleto, sino también inexacto o defectuoso, particularmente respecto del riesgo asumido.

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes la obligación de informar detallada y claramente a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato y con suficiente antelación (como ocurre en la contratación del mercado de valores), y esto no se hace, la omisión de esa información o la información deficiente determina que el error en el que debió ser informado se considere excusable, porque es esta parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de la contraparte: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( artículo 12 de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560)), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico .'.

Acreditada la falta de información, estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el artículo 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

Sobre la excusabilidad del error resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto '.

La expresada resolución concluye que ' La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 .

Por lo expuesto, acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que la parte demandante no dispuso de información adecuada respecto del producto que contrataron, no cabe sino concluir que el error con que contrató la actora en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación, lo que supone desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.



QUINTO.- Inexistencia de confirmación de los contratos. Falta de posesión de los títulos. Actos propios.

Sostiene la apelante que el canje efectuado por la demandante por acciones de la propia entidad y la posterior venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, constituirían actos contradictorios con las acciones ejercitadas, en la medida en que no sería posible la restitución recíproca de prestaciones al haberse desprendido la demandante de las acciones adquiridas, y, además, se trataría de actos a través de los cuales se habría producido la confirmación tácita de los contratos de adquisición de los títulos cuya nulidad se solicita.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, puesto que el canje y la posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111-8 del Código Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual '.

Efectivamente, el artículo 1311 del Código Civil establece lo siguiente: ' La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo '.

Sin embargo, en el caso de autos no se trata de que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad tuvo que aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única solución que se le ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Como ha señalado la jurisprudencia ' el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación ' ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 24 de julio de 2006 ).

Es decir, el canje por acciones de CATALUNYA BANC S.A. y la posterior venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos por la parte actora, no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de participaciones preferentes, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17 de junio de 2010 ).

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de ' las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ' ( artículo 1303 del Código Civil ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

SÉPTIMO.- Restitución derivada de la declaración de nulidad del contrato. Aplicación del interés legal del dinero.

Desestimado el motivo de apelación basado en su cabal cumplimiento de sus obligaciones de información del producto que comercializaba, al acogerse la acción de nulidad ejercitada por vicio de consentimiento, como ya se ha razonado, debe darse cumplimiento al mandato del artículo 1303 del Código Civil de restitución recíproca de prestaciones como si el contrato nulo no hubiese existido nunca, por lo que la sentencia correctamente condena a las partes a realizar las siguientes restituciones: a la demandada, a restituir a la actora la cantidad invertida de 34.892,07 € -correspondiente a la diferencia entre la inversión inicial (54.000€) y el importe recuperado por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones de la entidad (19.107,93€)-, con los intereses legales sobre el capital total invertido desde la fecha del contrato de adquisición de participaciones preferentes que se declara nulo (08/03/05), si bien matizando que el interés a partir de la fecha de liquidación de la compra efectuada por el FGD (19/07/13) se aplicará únicamente sobre el capital pendiente de restitución.

Por lo que respecta a la parte actora, esta deberá restituir a la demandada los rendimientos que haya obtenido, con el interés legal desde cada pago de los beneficios.

Los intereses legales deben computarse en ambos casos, tanto para la demandada como para la demandante, hasta la fecha en que las partes salden recíprocamente las cantidades resultantes y la entidad bancaria consigne el importe fruto de la compensación en la cuenta del Juzgado.

La sentencia impugnada resulta, por tanto, conforme a derecho al ordenar las consecuencias restitutorias de tal declaración de nulidad.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, en sus propios términos.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante, por la desestimación del recurso de apelación, así como las de primera instancia por la estimación de la demanda, sin que pueda considerarse que concurran en el presente caso dudas de hecho ni de derecho respecto de la caducidad de la acción, no observadas por el juzgador de instancia, ni ningún otro motivo que permita apartarse de la regla de vencimiento objetivo establecida legalmente, por lo que, de conformidad con la estimación íntegra de la demanda procede la imposición de las costas a la demandada, en aplicación de los criterios de vencimientos derivados de los citados preceptos legales.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manresa el 27 de mayo de 2016 , en los autos de que el presente rollo dimana, con imposición a la apelante de las costas causadas en la alzada por la desestimación de su recurso. Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.