Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 716/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120168107870
Recurso de apelación 716/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 589/2016
Parte recurrente/Solicitante: Melchor , Eloisa , Mariana
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner, Ma. Àngels Vila Reyner, Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado/a: Cristina Juventench Pibernat, Joan Bou Mias
Parte recurrida: Carlos Alberto
Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogado/a: ANTONI BLANCH BRUGAROLAS
SENTENCIA Nº 38/2018
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 2 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 8 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 589/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ma. ÀNGELS VILA REYNER, en nombre y representación de D. Melchor , Dª. Eloisa y Dª. Mariana contra Sentencia de 10 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de D. Carlos Alberto .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Carlos Alberto contra Melchor , Mariana Y Eloisa y DECLARO la nulidad absoluta del negocio de disolución del condominio y adjudicación de la nuda propiedad y usufructo vitalicio realizado entre las partes mediante escritura de fecha 4 de octubre de 2011 respecto de la finca NUM000 de Torrella de Montgrí, y ordeno la cancelación de la inscripción registral 6ª practicada sobre la finca librándose los mandamiento oportunos.

Se imponen las costas del proceso a las codemandadas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/01/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Isabel Soler Navarro .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda formulada, por D. Carlos Alberto , contra D.

Melchor , Dª Eloisa y contra Dª Mariana , y en la que declara la nulidad absoluta del negocio de disolución del condominio y adjudicación de la nuda propiedad y usufructo vitalicio realizado entre las partes mediante la escritura de fecha 4 de octubre de 2011 respecto a la finca nº NUM000 de Torroella de Montgrí, por simulación absoluta del negocio jurídico, se interpone por los demandados recurso de apelación, invocando básicamente un error en la valoración de la prueba.

La parte aperlada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación de las partes apelantes, coincidiendo básicamente y, son los siguientes: Invocan un error en la valoración de la prueba en relación a la apreciación de una simulación, argumentando lo siguiente: Así y por lo que respecta a la Sra. Eloisa respecto a los prestamos efectuados a favor de su hijo y, por parte de la Sra, Eloisa , madre del Sr. Melchor y del actor, y que la misma efectuó préstamos a su hijo por importe de 7.250 euros de los cuales a la fecha de la operación solo quedaban por devolver 4.916,67 euros.

Los préstamos efectuados estaban todos ellos destinados a satisfacer las deudas de la sociedad Pedra Banyoles de la cual el Sr. Melchor era administrador.

Respecto al valor atribuido al bien se señala que el valor dado por la prueba pericial judicial no es tan divergente al señalado por las partes en la escritura y que en todo caso existe un precio actualizado que es el dado como valor a efectos de subasta en de la mitad indivisa de la finca en la tasación consignada en la escritura aportada como documento 8 en la contestación a la demanda (reconocimiento de deuda por parte de Concepción e hipoteca de fecha febrero de 2012 a favor de la Sra. Eloisa que se fijó en un valor de 55.370,00 euros Que debe tenerse en cuenta que se transmite una mitad indivisa y la misma perito manifestó las dificultades de la venta a un tercero de la misma y que el interés más factible sea la de un familiar. Que la perito hace una valoración del bien correspondiente al año 2016 y no al año 2011.

En cuanto a la existencia del préstamo, que los mismos están acreditados y que no puede confundirse el destino que el Sr. Melchor da al dinero percibido (financiar la sociedad) con la persona obligada a su devolución, el mismo Sr. Melchor .

Que en todo caso aún en el supuesto de que el Sr. Melchor otorgara en pago de dicha deuda la mitad indivisa de la finca de su propiedad se configuraría como un pago por tercero al amparo de lo dispuesto en el Art. 1158 del CC .

Señalar en relación a dicha última invocación que dejando al margen que no consta invocado en instancia, en todo caso dicha alegación sería totalmente contradictoria con las alegaciones efectuadas en Instancia en las contestaciones a la demanda, así como en esta alzada sobre la existencia de una deuda real del Sr. Melchor , frente a las codemandadas dimanante de los préstamos.



TERCERO.- Nulidad por simulación absoluta.

- Como expresa la TS 2.ª S 18 Feb. 1991 'existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un determinado contrato y no quieren celebrar ninguno (simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto (simulación relativa), bien en su naturaleza (se quiere donar, negocio disimulado y se exterioriza una compraventa, negocio simulado-), bien en su objeto (precio diferente) o en los sujetos (contratos con interposición de persona), bien en cualquiera de los demás elementos, incluso accidentales (simulación de condición o plazo).

La simulación constituye una anomalía o vicio en la vida de los contratos que, en principio, es aplicable a cualquiera de ellos (arrendamiento, compraventa, donación, permuta, etc.); lleva implícita la finalidad de engañar, pues la apariencia falsamente creada tiene por objeto hacer creer a otras personas que algo existe donde no hay nada o hay otra cosa diferente; pese a ello, el concepto de contrato simulado es, por sí mismo, inocuo, pues no encierra indefectiblemente la idea de ilicitud; al amparo de la libertad de contratación ( art.1255 CC ) es posible la existencia de contratos simulados lícitos, cuando la finalidad engañosa que persiguen así lo sea, como puede suceder cuando se aparentan contratos por vanidad o por razones publicitarias o para librarse de reclamaciones injustas pero molestas, mas ordinariamente no es así porque lo normal es que con la apariencia de contrato se persiga dañar a otra persona o violar la Ley'.

De otro lado teniendo en cuenta las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, ello obliga en la totalidad de los casos a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones (Cfr. TS S 13 Oct. 1987; TS 1.ª S 2 Nov. 1988).

Precisa también la doctrina en la materia que no hay que desconocer que son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la práctica totalidad de los casos, a inferir su existencia de la prueba indirecta de las presunciones; presunción judicial que conforme nos dice la STS de 10 de febrero de 1998 , consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro directamente probado; dicho de otro modo, nos hallaremos ante una genuina presunción cuando la conclusión alcanzada se funde en indicios vehementes y bastantes que inequívocamente conduzcan a la afirmación pretendida mediante una operación intelectual que parta de uno o de un conjunto de hechos distintos que sólo adquieren sentido en función o contemplación de aquél (conclusión); en este sentido se pronuncia la STS de 25 de mayo de 1996 ,que declara que la STS de 23 de febrero de 1987 , haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984 , señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho-consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia', que efectivamente han de ser concluyentes e inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse el hecho-base diversos hechos consecuencia. También en este sentido las STS de 24-11-98 y 15-11-93 y 29-7-93 , apreciaban, que al efecto, se ha de estar a indicios, tales, como el parentesco, la convivencia de vendedor y comprador, el hecho de ser el precio convenido inferior al real para inmuebles análogos, la ausencia de acreditación del efectivo desembolso de aquel..etc, prueba de ésto último que incumbe al demandado.

En este sentido la STS Sala 1ª de 4 febrero 2002 (EDJ 2002/822) dice: '

SEGUNDO.- El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ . EDL 1881/1, aduce infracción del art. 1.214 Cód. civ . EDL 1889/1, aduce infracción del art. 1.214 Cód. civ ., por cuanto la Audiencia ha alterado las reglas de la carga de la prueba, exigiendo que los demandados acrediten el pago del precio de la compraventa, considerando que la escritura pública otorgada ante Notario, en la cual la parte actora confesaba haberlo recibido como vendedora de aquellos como compradores, no es suficiente como recibo de cantidad.

El motivo se desestima, pues no se ve por parte alguna la infracción que se denuncia. Ejercitándose en este litigio una acción declarativa de simulación de una compraventa, el órgano judicial ha de llegar por pruebas indirectas muchas veces al descubrimiento de la simulación porque ante él se presentan simples y escuetas declaraciones contractuales sin base fáctica. Uno de los instrumentos para aquella finalidad es la averiguación de si el precio que se dice recibido por el vendedor se pagó, no bastando en modo alguno el reconocimiento de su recepción cuando ésta es negada. Ante este hecho negativo, nada impide a la parte compradora demostrar el hecho positivo en contrario, o sea, la entrega. Es una prueba que está a su alcance, no así para el vendedor la negativa de no haberlo recibido. Esta Sala ha declarado reiteradamente que la fe notarial hace prueba, mientras no se ataque por falsedad, de que los otorgantes de la escritura pública hicieron las manifestaciones que constan en el documento, pero no de que ellas correspondan a la verdad ( sentencias, entre otras, de 30 de septiembre de 1.995 EDJ 1995/4864 y 30 de octubre de 1.998 y las que en ellas se citan).

Dado que el hecho mismo de la simulación es difícilmente asequible a la prueba directa por el natural empeño de los propios contratantes en ocultarlo, a la afirmación de su realidad debe conducir, de ordinario, la demostración de ciertos hechos que, en su conjunto, revelen que el negocio celebrado es, como tal, inexistente.



CUARTO.- Aplicándolo al caso presente de una atenta lectura de los hechos de la demanda en relación con la prueba practicada en esta litis, las alegaciones de las partes en la instancia y los argumentos de los recursos, se infiere con claridad que no asiste razón a los recurrentes en ninguno de los motivos de apelación que invocan.

En el caso de autos ha de aceptarse la valoración probatoria realizada por el iudex a quo no apreciándose error fáctico ni jurídico en la valoración y motivación de una y otra índole contenida en la sentencia apelada, pues la prueba circunstancial o indirecta practicada en la litis ilustra suficientemente la existencia de simulación absoluta en el negocio de disolución de condominio y adjudicación de la nuda propiedad y usufructo vitalicio realizado entre las partes respecto de la finca NUM000 de Torroella de Montgrí.

En cuanto a la relación de parentesco, como ya recoge el Juzgador de Instancia es un dato a tener en cuenta, así como la proximidad entre el momento en que el Sr. Melchor entra en mora respecto a su hermano, el aquí actor, a raíz de la deuda contraída por la venta de las participaciones sociales de la sociedad PEDRA BANYOLES S.L., así a partir de diciembre del año 2011 dejó de pagar la cuota mensual a la que venía obligado si bien a lo largo del año 2012 efectuó algún ingreso por el importe total de 3.000,00 euros y la operación objeto de nulidad que es de fecha 4 de octubre de 2011. Es decir dos meses antes de entrar en mora en el pago de la deuda.

En cuanto a la existencia de los préstamos. En la escritura pública objeto de nulidad se hacen constar los siguientes préstamos de dinero que daban lugar a las adjudicaciones efectuadas de bienes del Sr. Melchor : Transferencias a favor del Sr. Melchor dimanante de la cuenta actualmente Bankia de titularidad conjunta del Sr. Melchor y de su esposa, la codemandada y también apelante, la Sra. Mariana desde el 9/10/2009 hasta el 23/09/2011, por un importe total de 37.000,00 euros: Transferencias a favor del Sr. Melchor realizadas desde la cuenta de Banco de Sabadell el 31-08-2011 por importe de 2000,00 euros.

Pues bien, de las pruebas practicadas y por lo que respecta a la cuenta de Bankia, como ya se recoge en la sentencia de instancia, en dicha cuenta de Bankia eran cotitulares el Sr. Melchor y su esposa la Sra.

Mariana y ha quedado acreditado que dicha cuenta se nutría de fondos básicamente de los ingresos del Sr.

Melchor , 2.400 euros mensuales provenientes de la entidad Pedra Banyoles, no constan ingresos a favor de la Sra. Mariana , y como ya lo menciona la sentencia de Instancia y nada en contar se alega en esta Instancia, si bien constan dos importantes transferencias de 32.000 y 38.000 euros las codemandadas no dieron razón de las mismas.

Pero lo más relevante y como se admite por los mismos demandadas y en concreto en la contestación a la demanda por parte del Sr. Melchor , parte de dichas trasferencias o casi todas fueron trasferidas directamente a la sociedad PEDRA BANYOLES S.L., no al Sra. Melchor que se erige como deudor de las mismas en el negocio objeto de simulación, lo mismo que la trasferencia por importe de 4.000 euros del banco de Sabadell a favor de dicha entidad.

De tal modo que la deuda seria de la sociedad en dicha entidad y no en el Sr. Melchor .

En cuanto a los importes prestados por la Sra. Mariana , madre del Sr. Melchor y Carlos Alberto , en la cuenta de la Caixa de titularidad conjunta de la misma y de la Sra. Eloisa . Constan Transferencias por un importe total de 7.250 euros. Y constando el reconocimiento de un préstamo efectuado por la Sra. Eloisa en fecha 29 de Julio de 2007 por importe de 4.916,67 euros.

Dichos importes, sí que constan transferidos al Sr. Melchor , si bien los mismos demandados admiten que también se destinaron al pago de deudas de la sociedad Pedras Banyoles S.L.

Si bien es cierto, como mantiene la parte apelante que el destino del préstamo no es lo relevante, pero si lo es a quien se efectúa dicho préstamo y en este caso, respecto a la esposa del actor como hemos las transferencias de la cuenta de Bankia se efectuaron la mayoría a Pedras Banyoles y no al Sr. Melchor , con lo cual no es ya el destino que se dio el préstamo, admitido por todos los demandados, sino a quien se efectuó y que no fue el Sr. Melchor , y ello sin perjuicio del origen de las cuantías de las cueles se nutría dicha cuantía, que ya hemos referido provenían de los ingresos del Sr. Melchor .

En cuanto al préstamo de la Sra. Eloisa madre del actor, y que el mismo admite que se destinó al pago de deudas de Pedra Banyoles S.L. Respecto de dicho préstamo, dejando al margen que data del año 2007 aún en el supuesto de estimar que es real y que dicha deuda existe, en atención a la deuda reconocido respecto a la misma 4.916,67 euros, en ningún modo justificaría la adjudicación efectuada en el negocio objeto de nulidad, lo que es un indicio más que evidente de su simulación.

A ello destacar que como lo valora el Juzgador de Instancia se da la circunstancia, de que a pesar de que las trasferencias unas directamente iban a Concepción y otras las menos al Sr. Melchor y este las destinaba a la cuenta de la sociedad de las pruebas practicadas consta que en las cuentas de la sociedad existe un importe considerable a su favor según la cuenta de socio existente contra la sociedad, configurándose el mismo como acreedor de la sociedad, cuando en realidad las acreedoras lo serian su esposa y madre.

En cuanto al precio en que se valora la finca objeto de adjudicación en el negocio objeto de nulidad se valora en 49.166,67 euros. La prueba pericial judicial practicada a instancia de la parte apelante, emitida por la perito Sra. Enriqueta lo valora en 84.492,72 euros, casi el doble, ya que la perito hace que en el precio de venta no se han contabilizado los gastos de comercialización de los inmuebles que se estiman en un 5%.

Si bien es cierto que la perito judicial hizo la valoración con arreglo al valor del año 2011 también es cierto que la misma en su informe ya hace constar que para poder calcular el valor de la finca en la fecha octubre de 2011 la misma ha utilizado la variación del IPC en sentido inverso, restando del valor actual los incrementos/reducciones que ha habido desde el mes de octubre hasta la fecha actual (según datos oficiales obtenidos del IPC desde octubre) haciendo constar dichas variaciones en su informe. En consecuencia no existiría el pretendido error en la valoración efectuada.

No cabe acoger las alegaciones de la parte apelante en el sentido de que la mitad indivisa tiene un valor inferior que si la operación afectara a toda la vivienda, máxime en el supuesto presente en que la copropietaria devine titular única como nuda propietaria, la esposa del Sr. Melchor . Es más como la misma parte apelante admite (folio 219vto9), si la venta de la mitad indivisa se efectuara a un tercero el precio sería inferior, sin embrago en el caso presente la adjudicación se efectúa al otro copropietario con lo cual, no cabe apreciar dicha disminución de valor en atención a la valoración solo de la mitad indivisa.

En cuanto al valor a efectos de subasta fijado en la escritura de febrero de, 2012 que se valora en 55.370,00 euros. Carece de relevancia dado que en la misma solo intervinieron las partes demandadas y no consta valoración alguna, más allá de la fijada por las partes.

Recapitulando todo lo anterior no cabe sino, desestimar el recurso al no apreciarse el invocado error en la valoración de la prueba invocado por la parte apelante, ya que los indicios recogidos en la sentencia de Instancia, acreditan en palabras de la STS de 16 de marzo de 1994 , 'de un modo preciso y directo la realidad de la simulación', como aquí acontece.



QUINTO- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Melchor , Dª Mariana y Dª Eloisa , contra la sentencia de fecha 10 de Julio de 2017, dictada en el Juicio Ordinario nº 589/2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona , CONFIRMAMOS , dicha resolución, con imposición a las partes recurrentes al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.