Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1436/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0010803
Recurso de Apelación 1436/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1437/2015
Demandante/Apelante: DOÑA Angelina
Procurador: Don Ángel Luis Rodríguez Velasco
Demandado/Impugnante: DON Sixto
Procurador: Doña Mª José González de la Malla
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez
___________________________________ /
En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 1437/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Angelina , representada por el Procurador don Ángel Luis Rodríguez
Velasco, y en su defensa la Letrado doña Mª Luz González Gil.
De otra, como apelado-Impugnante, don Sixto , representado por la Procurador doña Mª José González
de la Malla, y en su defensa la Letrado doña Sandra Esther Flores Grandoso.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que , estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. JOSÉ LUIS BLÁZQUEZ MENDOZA, en nombre y representación de DÑA Angelina contra D. Sixto , debo declarar y declaro LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio constituido por DÑA Angelina y D. Sixto , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en particular: 1.- No se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a ninguna de las partes, quedando la citada vivienda a disposición de ambos propietarios a fin de que procedan a adoptar las medidas que consideren oportunas.

2.- Los gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, que genere la hija común Marcelina se abonarán al cincuenta por ciento entre ambos progenitores.

3.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN dentro del plazo de VEINTE DÍAS para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto, consignación que deberá ser acreditada al INTERPONER el recurso ( DA 15ª LOPJ ). También será preciso el abono de la tasa legalmente exigida.

Firme que sea la presente resolución, remítase Testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio .

Líbrese y únase certificación de la sentencia a los autos, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Angelina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Sixto , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte Apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó en esta alzada recibir el pleito a prueba, y para recabar informes sobre vida laboral de ambos cónyuges, documental que ya obra unida al rollo.

En el día de ayer tuvo lugar la celebración de la vista con el resultado que obra en el medio de grabación audiovisual utilizado, y en el acta levantada al efecto, procediéndose a la audiencia de los cónyuges, valorando, después, las respectivas direcciones jurídicas el resultado de la prueba practicada, informando conforme a sus respectivos intereses y derechos, quedando los autos pendientes de deliberación votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y también en el acto de la vista, ha solicitado la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de los hijos y la demandante y hasta tanto se venda la vivienda o se liquide la sociedad legal de gananciales.

Asimismo, se interesa el derecho a la pensión de alimentos en favor de la hija, Marcelina , en el importe de 150 € mensuales, dado que dicha hija convive con la madre.

La parte apelada, por vía de impugnación, interesa la atribución del uso de la vivienda familiar en favor del esposo y los hijos, estableciéndose con cargo a la demandante la pensión de alimentos en favor de la hija en el importe de 150 € mensuales.

La parte apelante ha presentado escrito de oposición a la impugnación formulada de contrario.



SEGUNDO: Es de aplicación la doctrina recogida ya por el Tribunal Supremo, entre otros, sentencia de 5 de septiembre del 2011 y del 30 marzo 2012 ; en efecto, en el supuesto de la existencia de hijos mayores el artículo 39.3 de la Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción al principio del favor filii el párrafo 1° del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad y al cónyuge o progenitor en cuya compañía quedan.

La controversia surge sobre si esta forma de protección se extiende al hijo mayor de edad de forma que la circunstancia de alcanzar dicha mayoría de edad no le prive del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Ya se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en la que alcance la mayoría de edad, pues no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del texto legal antes citado y respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores ya que la prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del citado cuerpo legal, pues se admite que los alimentos se pueden satisfacer, o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del hijo mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del texto legal antes mencionado, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no se puede considerar como si dicho hijo ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conlleve la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyos derechos se regulen conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y concordantes tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que dicho hijo no haya decidido convivir.

Dicho lo anterior, y habida cuenta de que la hija ya es mayor de edad, no es posible la atribución del derecho de uso de la vivienda con carácter exclusivo a favor de ninguno de los cónyuges y de los hijos, si bien, y por cuanto que la situación patrimonial y económica de ambos cónyuges es precaria, es lo procedente acordar el uso alterno de dicha vivienda, por años, a computar desde la presente resolución, comenzando el esposo, y así sucesivamente hasta la venta o liquidación del patrimonio inmobiliario.



TERCERO: A través del testimonio prestado por los progenitores en el acto de la vista celebrada en el día de ayer ha quedado acreditado, sin controversia alguna que la hija, Marcelina , mayor de edad, convive con la madre con carácter estable y permanente.

Asimismo, también expresó la demandante que actualmente residía en régimen de alquiler en la localidad de Humanes, no se ha aportado prueba al respecto del título por el que ocupa la vivienda o la cuantía de la renta del supuesto arrendamiento.

También afirmó aquella que por razón de su trabajo está percibiendo 450 € mensuales, si bien tampoco hay constancia documental al respecto de los verdaderos ingresos que percibe la misma.

Por su parte, se constata a través del testimonio de los cónyuges prestado en el acto de la vista celebrada en el día de ayer, que el esposo continúa residiendo en el domicilio familiar y lo hace en compañía de un hijo, mayor de edad, que está trabajando.

En estas circunstancias, y puesto que el esposo percibe el importe de 426 € mensuales en concepto de ayuda familiar, es lo procedente establecer en favor de la hija mayor, Marcelina , en concepto de pensión de alimentos, el importe de 100 € mensuales, y ello con efectos desde la presente resolución, actualizar conforme al IPC a 1 de enero de cada año.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, y no obstante desestimar la impugnación formulada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventilan el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ángel Luis Rodríguez Velasco, en nombre y representación de doña Angelina , y desestimando la impugnación interpuesta por la Procurador doña Mª José González de la Malla en nombre y representación de don Sixto , contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de divorcio nº 1437/15, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: En concepto de pensión de alimentos en favor de la hija mayor, Marcelina , y a cargo del padre, se establece el importe de 100 € mensuales, ello con efectos desde la presente resolución, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2019, siempre que dicho índice varíe al alza.

El uso de la vivienda familiar se atribuye con carácter alterno a ambos cónyuges, por períodos de un año, a computar desde la fecha de la presente resolución, comenzando en tal derecho el esposo, y así sucesivamente hasta la venta o liquidación del patrimonio inmobiliario.

Se confirma el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios de dicha hija, que se deberá afrontar al 50% entre ambos progenitores.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1436-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe