Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1029/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 -28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0000670
Recurso de Apelación 1029/2017 A
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 63/2017
APELANTE: Dña. Nicolasa
PROCURADOR: Dña. MARTA ROLDÁN GARCÍA
APELADA: BANKIA S.A.
PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
SENTENCIA Nº 38/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de procedimiento Ordinario nº 63/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
1 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, DÑA. Nicolasa , representada
por la Procuradora Dña. Marta Roldán García, y de otra, como parte demandada-apelada, BANKIA S.A ., sin
representación procesal en esta alzada.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcorcón, en fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Nicolasa , representada por la Procuradora doña Marta Roldán García, contra la entidad BANKIA, S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- La demanda planteada por doña Nicolasa , contra la entidad BANKIA, S.A., interesa se dicte sentencia por la que: 'A.- Se declare la nulidad por vicio en el consentimiento o, subsidiariamente, la resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicio por incumplimiento contractual del deber de información, de las órdenes de compra de participaciones preferentes de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, actual Bankia, orden núm. NUM000 , de 25 de mayo de 2009, por importe de 18.000 euros, así como la Orden núm.

NUM001 , de 25 de mayo de 2009, por importe de 10.000 euros, así como de los negocios jurídicos derivados posteriormente, incluido el canje obligatorio realizado por la entidad en el mes de mayo de 2013 y por tanto devolviéndole la titularidad de las acciones a la entidad Bankia.

B.- Se condena a la entidad Bankia a reintegrar a doña Nicolasa las cantidades expresadas, que ascienden a un total de Veintiocho mil (28.000) euros con sus intereses legales desde las respectivas fechas de compra, reintegrando Doña Nicolasa a su vez los rendimientos percibidos, también con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

C.- Se condene en costas a la entidad bancaria demandada.' 2.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la entidad demandada para que contestara a la demanda, lo que no formalizó, declarándola en rebeldía procesal por diligencia de ordenación de 10 de julio de 2017. Las partes fueron convocadas a Audiencia Previa para el día 19 de septiembre de 2017, personándose la parte demandada con fecha de 17 de julio de 2017, sin que asistiera al acto de la Audiencia Previa, pese a estar debidamente citada, quedando los autos conclusos para sentencia.

3.- La sentencia de instancia, previa estimación de la excepción planteada respecto la caducidad de la acción , al considerar que , "... que el plazo de caducidad aplicable a la acción principal ejercitada de anulabilidad es el de cuatro años referido en el artículo 1.301 del C.C . ya citado, ha de apreciarse la caducidad de la acción teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, pues solo puede entenderse a juicio de esta Juzgadora que es a partir del mes de junio de 2012 cuando debe comenzar a computarse el plazo de caducidad legal de 4 años pues es un hecho notorio, publicado en prensa, que a partir de dicho momento es cuando la entidad informó a la CNMV de que iba a suspender el cobro de intereses de las participaciones preferentes, momento a partir del cual la parte actora pudo tener conocimiento de la concurrencia de error al prestar el consentimiento. Por ello, debe puede apreciarse la caducidad de la acción ejercitada, pues a la fecha de interposición de la demanda -febrero de 2017 - ha transcurrido el plazo legal de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil desde la fecha antedicha.

Procede entrar, por tanto, a examinar la acción subsidiaria, según el suplico de la demanda, de resolución contractual por incumplimiento de la obligación de información. ", desestima esta acción subsidiaria, argumentando que " ... Se ejercita con carácter subsidiario acción de resolución por incumplimiento de los deberes de 'diligencia, lealtad e información' cuyo plazo de prescripción, según la fecha en la que nació la relación jurídica es de 15 años, excepción que necesita de instancia de parte. Sin embargo, esta acción ha de ser desestimada, pues la pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento por falta de información debe formularse mediante una petición de anulabilidad y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato. No puede utilizarse esta acción, con la misma fundamentación que en el caso de anulabilidad por vicio del consentimiento, para evitar el plazo de caducidad. Según la STS 479/2016 de 13 de julio en la que se reitera la doctrina de la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento».

Por esta razón, procede también la desestimación de la acción subsidiaria. ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma 4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandante, Dª Nicolasa se fundamenta a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, y previo resumen de antecedentes en los apartados primero y segundo, en los siguientes motivos: 1º) De la estimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad.

2º) Sobre la desestimación de la acción subsidiaria planteada por resolución contractual.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta por nulidad del contrato, o subsidiariamente, de estimarse la caducidad, se declárela acción de incumplimiento contractual.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Motivo primero del recurso: Sobre la estimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad .

Sostiene la recurrente que la sentencia apelada interpreta erróneamente el art. 1301 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo sobre la caducidad, pues no cabe considerar que la demandante tuviera conocimiento de la realidad de lo contratado en Junio de 2.012, sino cuando se produjo la conversión obligatoria en acciones por imposición del FROB; no pueden aceptarse las alegaciones al respecto al constituirse como hecho notorio el 7 de Julio del 2.012, cuando dejó de percibir el pago de cupones, habiendo ya transcurrido cuatro años, al presentarse la demanda el 10 de Febrero de 2.017; y así debe aceptarse; efectivamente, como ha puesto esta Sala de manifiesto en Sentencias de 9 de Noviembre de 2017, Rollo 6187/17 y 29 de noviembre de 2.016, Recurso de Apelación 980/2016 , entre otras, "... Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 , seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ha razonado que ' En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil ».

«La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 (rectius, 1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción».

«La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

«Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error» .".

En consecuencia, la acción por nulidad está caducada al haber transcurrido más de cuatro años, pero no puede olvidarse que ejercita subsidiariamente la acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones bancarias, y el pago de una indemnización por su comportamiento negligente, que se examina a continuación, y que, de concurrir, no estaría prescrita, a tenor del artículo 1.964 del CC , que al tiempo de la suscripción del contrato era de quince años.



TERCERO.- Motivo segundo del recurso: sobre la resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicio por incumplimiento contractual del deber de información.- Y así, debe rechazarse, pues constituye ya pacífica doctrina y jurisprudencia, que un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato por vicio de consentimiento por error, pero no procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento en los términos del artículo 1.124 del CC , pues como tiene declarado la STS de 13 de septiembre de 2017 , ' La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual '.

En consecuencia, no ejercitándose ninguna otra acción de carácter subsidiario, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas de esta alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemosdesestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Nicolasa , frente a Bankia, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcorcón, en fecha 20 de septiembre de 2017 , autos de Procedimiento Ordinario nº 63/2017, que se confirma en su integridad.

2º) Las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 14 de Marzo de 2018.

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