Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 406/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000038/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres.Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 1 de febrero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 406/2017 , derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 138/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante-demandada , UTE 2010 PLAZAOLA-GSI , representada por la Procuradora Dª
Patricia Lázaro Ciaurriz y asistida por el Letrado D. Jesús María Faber Ruiz; parte apelada-demandante , D.
Gumersindo , Dª Rosa , Dª Sacramento , Dª Sara , Dª Socorro y Dª Tania , representados por el
Procurador D. Jaime Ubillos Minondo, y asistidos por el Letrado D. Eugenio Maria Salinas Casanova.
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 8 de febrero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 138/2016 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª. Sara , Dª. Socorro , Dª. Tania , D. Gumersindo , Dª.

Rosa y Dª. Sacramento contra UTE 2010 PLAZAOLA-GSI debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a: - Dª. Sara , la cantidad de 2.829,26 euros (DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS), - Dª. Socorro , la cantidad de 2.068,54 euros (DOS MIL SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS), -Dª. Tania , la cantidad de 4.479,41 euros (CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS), -D. Gumersindo Y D Rosa , la cantidad de 4.675,36 euros (CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS).

-Dª. Sacramento la cantidad de 2.043,56 euros (DOS MIL CUARENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS).

En cuanto a intereses se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto.

En cuanto a costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de UTE 2010 PLAZAOLA-GSI.



CUARTO.- La parte apelada, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 406/2017, habiéndose señalado el día 16 de enero de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de UTE 2010 Plazaola Gestión Integral. S.L. -Gestión Social Inversiones SL (UTE 2010 Plazaola- GSI) recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia que le condena a abonar las siguientes cantidades derivado todo ello del retraso en la entrega de las viviendas objeto de compraventa: 1. - A doña Sara 2829,26 € 2.- A doña Socorro 2068,54 €.

3.- A doña Tania 4479, 41 €.

4.- A don Gumersindo y a doña Rosa 4675,36 €.

5.- A doña Sacramento 2043,56 €. en todo caso más los intereses del artículo 1100 , 1108 del CC y 576 LEC .

Se alega como fundamento de dicho recurso, como ya se hizo en la contestación a la demanda que las viviendas se entregaron en el plazo convenido, ya que a pesar de que la estipulación segunda del contrato daba esa opción a los compradores, ninguno de ellos solicitó la rescisión del contrato.

Insiste por ello en que la prueba practicada acredita que la actuación de Plazaola Gestión Integral SL fue en todo momento la correcta, y que el retraso se produjo por las dificultades económicas por las que atravesaba la constructora Iruña Construcciones SL por lo que ninguna obligación de indemnizar puede tener la promotora quien en todo momento ha intentando salvar una posible paralización de la obra por culpa de quien la ejecutaba, actualmente en situación de concurso de acreedores.

Se opone al pronunciamiento de la sentencia que niega la existencia de fuerza mayor, por el hecho de que la calificación definitiva otorgada por la Administración hubiera tenido lugar en noviembre ya que en su contestación a la demanda únicamente refería dicha fuerza mayor a la situación en la que se encontraba la constructora.

Niega la aplicación del art. y en relación 1100 y 1101 CC al no darse los requisitos exigidos, esto es existido aptitud o voluntad rebelde de la promotora ni requerimientos previos.

Por último niega la obligación de indemnizar daños morales al tratarse de una responsabilidad derivada del incumplimiento de contrato que exige cierta relevancia y entiende además que en todo caso existe una cláusula que expresamente regula las consecuencias.

La representación de los actores se opone al recurso interpuesto y solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Como hechos acreditados a través de la prueba aportada destacamos que los actores firmaron con la demandada UTE 2010 Plazaola -GSI los contratos de compraventa de sus respectivas viviendas, el día 2 de mayo de 2012 la Sra. Sara , el día 3 de mayo la Sra. Socorro , el día 17 de agosto la Sra. Tania , el día 4 de mayo los Sres. Gumersindo e Rosa y el 24 de mayo la Sra. Sacramento .

En todos estos contratos en la estipulación 2º se pactó : ' La parte vendedora entregará a la parte compradora, la vivienda objeto de este contrato en septiembre de 2014 salvo que medie fuerza mayor y siempre que la parte compradora haya cumplido con todas sus obligaciones de pago de los bienes a adjudicar.

La formalización de la entrega de la vivienda y anejos se efectuará mediante el otorgamiento de la escritura pública de adjudicación o venta, momento en el que recibirá las llaves la parte compradora.

En todo caso, la vivienda objeto de este contrato se entregará a la parte compradora en un plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la Calificación Definitiva o desde la fecha del contrato, si fuera posterior, salvo que dicho plazo se ha prorrogado por el Departamento de Fomento y Vivienda del Gobierno de Navarra, en forma legal. Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la Escritura Pública, que será autorizada por el Notario que la parte vendedora designe... ' En los dos últimos párrafos de dicha estipulación se recogía: ' De superarse la fecha prevista para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo, en tal caso a la parte vendedora una prórroga, o por la resolución del contrato con la exigencia de los daños y perjuicios que se correspondan.

No obstante, siempre que el retraso superase el plazo de tres meses desde la concesión de la prorroga y fuere imputable a la parte vendedora, ésta deberá abonar a la parte compradora, la cantidad que resulte de la aplicación durante el periodo de demora, del tipo de interés legal sobre las cantidades satisfechas por la parte compradora hasta ese momento '.

Siendo la fecha de entrega de las viviendas septiembre de 2014, con fecha 10 de junio de 2014 el Departamento Comercial de Plazaola Gestión Integral remitió un correo a los actores comunicando el retraso en la entrega de las viviendas hasta diciembre de 2014 y solicitando una prórroga de tres meses.

No consta en autos que dicho correo obtuviera respuesta de los compradores.

También el 8 de octubre y el 26 de noviembre de 2014 se remitieron correos informando de los trámites administrativos a seguir así como de otras cuestiones relativas a la entidad financiera de la promoción.

Tampoco consta contestación alguna a dichos correos.

Finalmente las viviendas fueron entregadas en las siguientes fechas: 1.- A la Sra. Sara el 30 de enero de 2015.

2. - A la Sra. Socorro el 27 de enero de 2015.

3. - A la Sra. Tania el 26 de enero de 2015.

4.- A los Sres. Gumersindo Rosa el 27 de enero de 2015.

5.- A la Sra. Sacramento el 27 de enero de 2015.



TERCERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente las pretensiones de la parte actora al entender que había quedado acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de entregar en plazo las viviendas.

Negó la existencia de fuerza mayor y la ausencia de actos propios de los demandantes y consideró acreditado sus los daños y perjuicios reclamados.

Antes de examinar las pruebas obrantes en autos es necesario insistir en que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], de manera que puede valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum ', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004, 11 septiembre y noviembre 2003.

Conforme a ello el objeto de recurso queda limitado a las cuestiones planteadas por la parte recurrente que en primer lugar niega la existencia de retraso y entiende que las dificultades económicas de la constructora han sido evidentes calificando dicha situación como de fuerza mayor.

Sin embargo nuestra jurisprudencia ha ido perfilando el concepto de fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ).

La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ). A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998 que ' el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor) ' Por tanto y aun cuando hayan quedado acreditadas las dificultades económicas de la constructora y que han terminado con su declaración en situación de concurso, ello nunca puede considerarse como motivo para el incumplimiento de sus obligaciones por parte del promotor al ser él quien como profesional de la construcción fijó la fecha se supone que conociendo las peculiaridades y dificultades propias de su actividad empresarial y, previendo todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso interpuesto.



CUARTO.- La estipulación segunda del contrato de compraventa fija como plazo para entregar las viviendas septiembre de 2014, pero admite la posibilidad de que en caso de que se supere esa fecha la parte compradora puede exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo la vendedora una prórroga, o la resolución del contrato con la exigencia de los daños y perjuicios que correspondan.

La vendedora en su correo de 10 de junio de 2014, antes por tanto del cumplimiento del plazo, solicita una prórroga de tres meses desde la fecha firmada en contrato, es decir hasta diciembre de 2014.

La demandada ahora recurrente insiste en su recurso en que nadie solicitó la rescisión del contrato cuando conforme al contenido de la estipulación 2 podía hacerlo y entiende que por ello debe considerarse que las viviendas fueron entregadas en plazo.

Efectivamente como ya hemos señalado anteriormente en la estipulación 2º se dice que ' De superarse la fecha prevista para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo, en tal caso a la parte vendedora una prórroga, o por la resolución del contrato con la exigencia de los daños y perjuicios que se correspondan '.

Una interpretación literal de dicha estipulación permite a este Tribunal entender, como pretende la recurrente, que los compradores al no contestar a dicho correo optaron no por la resolución del contrato, sino por exigir su cumplimiento concediendo la prórroga solicitada, que en todo caso ampliaba el plazo de entrega en tres meses, es decir hasta diciembre de 2015.

Por tanto habiéndose entregado las viviendas a finales de enero, concretamente entre los días 26 y 30 de dicho mes, el retraso no debe entenderse de cuatro meses como pretende la parte actora sino que no llega ni siquiera a uno.

No se trata por tanto de si existió o no novación modificativa del contrato o actos propios de los compradores como parece pretender la contraparte en su escrito de contestación al recurso; simplemente, para el supuesto de superarse la fecha prevista de entrega, se dan a la parte compradora dos opciones, exigir el cumplimiento de la obligación concediendo una prórroga, o resolver el contrato y reclamar daños y perjuicios.

Desde el momento que ninguno de los compradores optó por resolver el contrato, ya que nada contestan al correo, debe entenderse que optan por conceder la prórroga de tres meses solicitada.



QUINTO.- Conforme a ello la vendedora tenía obligación de entregar las viviendas, tras la prórroga concedida, en diciembre de 2014, y sin embargo lo hizo con un retraso que aunque en ninguno de los casos llega al mes, hace surgir la obligación de la demandada de indemnizar a los actores.

Es la propia estipulación 2ª la que establece las consecuencias en caso de que el retraso supere los tres meses desde la concesión de la prórroga y no es otro que la obligación de la vendedora de abonar las cantidades que resulten de la aplicación, durante el periodo de demora, (que en este caso es de 30 días para la Sra. Sara , 27 días para la Sra. Socorro , 26 días para la Sra. Tania , 27 días para los Sres. Gumersindo Rosa y 27 días para la Sra. Sacramento ), del tipo de interés legal sobre las cantidades satisfechas por los compradores hasta ese momento. En ningún caso por tanto, gastos de alquiler ni daños morales.

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido de condenar a la ahora recurrente al pago a los compradores de las cantidades resultantes conforme al criterio anterior

SEXTO .- No procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de UTE 2010 PLAZAOLA GESTIÓN INTEGRAL. S.L. - GESTIÓN SOCIAL INVERSIONES SL (UTE 2010 PLAZAOLA-GSI) contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en fecha 8 de febrero de 2017 .

En su lugar acordamos la estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª. Sara , Dª. Socorro , Dª. Tania , D. Gumersindo y Dª. Rosa y Dª. Sacramento , y condenamos a UTE 2010 PLAZAOLA GESTIÓN INTEGRAL. S.L.-GESTIÓN SOCIAL INVERSIONES SL (UTE 2010 PLAZAOLA-GSI) a pagar a cada uno de ellos las cantidades que resulten de la aplicación, durante el periodo de demora, (que en este caso es de 30 días para la Sra. Sara , 27 días para la Sra Socorro , 26 días para la Sra. Tania , 27 días para los Sres. Gumersindo - Rosa y 27 días para la Sra. Sacramento ), del tipo de interés legal sobre las cantidades satisfechas por los compradores hasta ese momento. Todo ello más el interés legal del dinero.

No procede hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.