Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 358/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00038/2018
Rollo Núm. ......................358/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..... 3 de DIRECCION000 .-
Div. Contencioso Núm... 358/2016.-
SENTENCIA NÚM. 38
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 358 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , en el juicio de divorcio contencioso núm.
385/16, en el que han actuado, como apelantes el MINISTERIO FISCAL y Dª Leocadia , representada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Perea Piñar y defendida por el Letrado Sr. Castaño Sánchez; y como
apelado e impugnante , Aquilino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Puerta.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 24 de marzo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Se DECLARA DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio entre Da Leocadia y D. Aquilino celebrado el día 27 de agosto de 1992 en Madrid, produciendo como efectos inherentes y legales, la disolución del régimen económico matrimonial sin perjuicio de su posterior liquidación, así como la revocación de los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado.

SE DECLARAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1.-La guarda y custodia del hijo menor de edad Celestino se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-Régimen de visitas: el padre podrá tener al menor en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas del domingo.

3.-Vacaciones: se dividirán en los siguientes periodos: a) Verano.- disfrutarán los padres de la compañía del menor por quincenas alternas. A tal efecto se dividirán las vacaciones de verano por quincenas del siguiente modo: -desde el último día lectivo hasta las 20.00 horas del 30 de junio.

-desde las 20.00 horas del 30 de junio hasta las 20.00 horas del 15 de julio.

-desde las 20.00 horas del 15 de julio hasta las 20.0 0 horas del 31 de julio.

-desde las 20.00 horas del 31 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de agosto.

-desde las 20.00 horas del 15 de agosto hasta las 20.00 horas del 31 de agosto.

-desde las 20.00 horas del 31 de agosto hasta el primer día lectivo de septiembre en el que el progenitor deberá reintegrarle al colegio.

b) Semana Santa: las vacaciones de este periodo se disfrutarán por completo por los progenitores en años alternos.

c) Navidad: las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: -desde la salida del colegio hasta las 13:00 horas del 31 de diciembre.

-desde el 31 de diciembre a las 13:00 horas hasta el primer día de colegio que el menor será reintegrado al centro escolar.

En caso de discrepancia sobre la elección de los periodos, el padre elegirá los años pares y la madre los impares 3.-Pensión de alimentos. Se fija una pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad, Elias de 50 euros mensuales y del hijo menor de edad, Celestino en 100 euros mensuales. Estas cantidades se incrementarán anualmente conforme al aumento el IPC publicado por el INE o el organismo que lo sustituya y se ingresarán en los 5 días primeros de cada mes en una cuenta a nombre del hijo mayor de edad Elias respecto a su cantidad y en una cuenta que designe la madre respecto a la cantidad asignada al menor Celestino .

4.-No ha lugar a pensión compensatoria.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el MINISTERIO FISCAL y Dª Leocadia , dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia por la que se declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos litigantes adoptando las medidas complementarias correspondientes, únicamente impugnando la apelante la cuantia de la pension de alimentos fijada para los dos hijos comunes, la de 100 euros al mes para el menor de edad y la de 50 euros al mes para el mayor de edad Elias , solicitando que se establezcan en las cuantias de 180 euros y 100 euros mensuales respectivamente y alegando la aplicación del principio favor fillii, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal en cuanto a lo alegado respecto del hijo menor de edad. El apelante impugna la sentencia alegando que no puede pagar la pension si no es desatendiendo su propia subsistencia, y se apoya en Jurisprudencia sobre suspensión de alimentos cuando el que ha de prestarlos no puede satisfacerlos, todo ello para interesar que se suprima la pension fijada para el hijo mayor y se mantenga la del menor tal y como venia estableciendo la sentencia apelada

SEGUNDO: Como señala la sentencia apelada consta en la causa que ninguno de los progenitores tiene empleo y consta que el padre vive con sus padres y que la madre no trabaja, salvo un empleo por seis meses ya transcurridos y que no consta renovado, si bien ha de señalar la Sala tambien que no consta que no le haya dado a ella este empleo derecho a prestación alguna, siendo que en otras epocas lo que aparece es que incluso ha tenido que precisar atención de instituciones que atienden situaciones de pobreza como Cruz Roja y Caritas, aunque no le consta solicitud de ayudas publicas de otro orden.

En relación al padre y en cuanto a la situación económica desfavorable, real y no meramente puntual de que le impide pagar la pension, ha de señalarse que tiene razón la sentencia apelada en cuanto a que por mucha gravedad que el impugnante quiera asignar a la enfermedad que padece, no consta que haya merecido la declaración de incapacidad permanente total, por lo que por razón de esta no le consta imposibilidad de obtener trabajo. Tampoco consta siquiera una declaracion de discapacidad (que solo aparece solicitada) sin aportarse mas datos aun por la via permitia por el art 752 de la LEC , por lo que no le constan ingresos por esta causa aunque tampoco su denegación para que no los tenga en el futuro. Le constan ingresos y propiedades por la herencia de su padre en cantidad que no le permite sostener sus necesidades durante un periodo largo, de no contar con otros ingresos, de hecho se acredita un metalico de 9783 euros, recurso económico que desde el fallecimiento del padre en 2011 y hasta la fecha de la sentencia solo podrían haberse conservado si se hubiera gastado en estos años únicamente unos 165 euros al mes para sus necesidades y aun asi se habrían ya acabado. Consta que ha solicitado la renta activa de integración en 2017 tras el dictado de la sentencia apelada, acreditando tambien búsqueda activa de empleo de mayo de 2017, tambien tras la sentencia. En fin, la imposibilidad por su parte de sostener las necesidades del hijo mayor de edad que se afirmaba en la contestación a la demanda no se habia acreditado siquiera provinente de un resultado sostenido negativo de todas las actuaciones posibles tendentes a obtener ingresos, si bien en la actualidad, que es a lo que ha de estarse por el art 752 de la LEC , si consta que se han desplegado por su parte todas las actuaciones posibles de búsqueda de ingresos sin que conste resultado positivo.

Por otra parte del hijo mayor de edad se alega una discapacidad del 33% pero ni siquiera consta, porque no se ha aportado la resolución de su declaración, sino solo la tarjeta de discapacitado, la entidad real de la misma en razón a las concretas facultades disminuidas que conlleva, de forma que se desconoce si realmente tiene una imposibilidad realmente elevada para trabajar o para tener independencia económica. Se alego en la demanda que esta estudiando a sus 23 años, pero en modo alguno se ha acreditado tal particular. Se ha señalado que le es difícil encontrar trabajo si bien no se ha probado que haya iniciado su búsqueda o que siquiera figure como demandante de empleo.

Como dijimos en la sentencia 107/2015 de 22 de abril el derecho de los hijos mayores de edad a recibir alimentos no tiene el mismo rango o nivel que cuando se trata de hijos menores, pues si para estos la obligación deviene del ejercicio de la patria potestad, para los mayores de edad deriva de las previsiones de los arts., 142 y siguientes del Código Civil . Se afirmaba en la misma 'La reforma operada en el artículo 93 CC ., por Ley 11/1990 de 15 de octubre, habilitó de una forma expresa la posibilidad, dentro de la litis matrimonial de nulidad, separación y divorcio, de fijar alimentos en pro de los hijos comunes mayores de edad, en cuanto medida complementaria del nuevo estado civil derivado de la disociación nupcial. Sin embargo, se enmarcan en dicho precepto importantes y significativas diferencias respecto del tratamiento otorgado a tal prestación económica cuando se proyecta sobre los comunes descendientes sometidos a la patria potestad, pues en este caso el primer párrafo del comentado precepto contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio 'El Juez en todo caso...'; por el contrario el segundo párrafo del precepto analizado, y en lo que concierne a los hijos que ya han superado los 18 años, somete la posible sanción de su derecho a una serie de condicionantes, además del procesal de su rogación, dado que aquéllos han de residir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios. Por otro lado, la remisión que tal norma realiza a los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal conlleva otra serie de requisitos añadidos, y entre ellos, en lo que afecta a la presente hipótesis, que el alimentista no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.' De hecho en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia 663/2016 de 14 de noviembre 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, RC 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades'.

Y concluyó que la carencia absoluta de ingresos del padre impedía el que pudiera cumplir con la obligación de pago que se había fijado, y dejó en suspenso la misma durante seis meses porque 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 'En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014 .' Por tanto , si se tiene en cuenta que en relación con los menores la obligación de alimentos alcanza niveles de exigencias que trascienden incluso al ámbito constitucional, de suerte que siempre existirá la obligación, lo que no sucede en el caso de que el hijo sea mayor de edad, en cuyo caso la misma pasa por la aplicación en toda su extensión de los arts. 142 a 146 del Código Civil , ello supone que si se trata de hijos menores solo en situaciones muy extremas, que han de quedar acreditadas, se podrá establecer la exención de la obligación, en el caso de que se trate de hijos mayores tan pronto como se comprometa un mínimo nivel de dignidad en cuanto a la vida del alimentante la obligación no puede ser establecida Es por ello por lo que en este caso se ha de estimar el recurso puesto que con independencia de si el hijo tiene la necesidad de alimentos, y sin perjuicio de poder reclamarlos no solo de sus padres sino a otros ascendientes ( art. 143 del Código Civil ) lo cierto es que no se ha probado que el apelado tenga ingresos de ninguna clase, ni medios económicos con los afrontar el pago de los 50 euros fijados ni aun menos los 100 que le pide el recurso y ello sin abandonar su propia subsistencia e incluso la pension que le es inexcusable abonar al hijo menor de edad.

Asi, no se ha probado que el apelado tenga ingresos ni medios económicos para afrontar el pago de los alimentos al hijo mayor fijados en la sentencia, siendo que, si como llega a alegarse en el recurso, el padre se ha hecho con parte de la herencia dejada por su padre a sus hijos y por ello estos no cuentan con este ingreso, ello debe reclamarse por la via correspondente en el procedimiento adecuado para defender sus derechos hereditarios no siendo de apreciación para generar una pension de alimentos que es lo que se decide en este caso Por ultimo a ello no es óbice la percepción de una prestación del INSS por el padre que según consta es de 24,25 euros al mes en 12 pagas (no contributivas) y asi 291 euros al año (tambien se cobro en 2015) manifiestamente insuficiente a los efectos que nos ocupan.

Procede asi suprimir la pension de alimentos del hijo mayor de edad si bien conforme a Jurisprudencia reiterada y consolidada sin carácter retroactivo a la fecha de la demanda sino solo a contar desde la fecha de la presente sentencia.



TERCERO: En relación al hijo menor de edad como se ha dicho la obligación del padre varia esencialmente y asi este no niega que pese esta sobre el mismo. Partiendo de que el hijo menor tiene ademas necesidades especiales en relación a su educación que han sido acreditadas, entiende la Sala ajustado a derecho lo pedido en el recurso. S eñalábamos en nuestras sentencias de 2 de marzo y trece de abril de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias acerca de que las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento'. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional , como expresamente refiere el art. 39.3 de la Constitución al disponer que '... los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; por su parte el Código Civil en su art. 154 1.1 º, impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral'. Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (ibídem, S. AP. Tenerife de 9 y 16.2.2009; 22.3 y 12.4.2010). En el mismo sentido, afirma la S. AP. Toledo, Sec. 1ª, de 2.3.2011 , que '... es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución ; y alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142, CC ., es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Ahora bien, como señala la STS. de 16 de julio de 2002 'dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( arts. 39.3, CE ., 110 y 154.1º, CC.), tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad', como ya puso de relieve la paradigmática STS. de 5 de octubre de 1993 .

Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147, CC ., sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( art.

154.1º, CC .), con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; otra de ellas es la relativa a que los alimentos debidos al hijo menor no deben verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes ( art. 142 a 153 del CC ., Título VI del Libro I ), toda vez que al alimentante se le exige un mayor sacrificio para hacer efectiva su obligación, hasta el punto de tener como límite inferior sólo la satisfacción de sus necesidades más perentorias, todo ello partiendo de que siempre ha de contribuir el progenitor no custodio si le es materialmente posible a lo que es el minimo de subsistencia que precisa el hijo y que esta Sala viene fijando con criterio general en la suma de 200 euros/mes como el minimo decoroso mas imprescindible'.

Partiendo de ello cualquier cuantia que, como la que en este caso se pretende reducir, ya de inicio es inferior a este minimo (se fijo en 100 euros al mes ) requiere una prueba rotunda de que es real y efectivamente del todo imposible abonar cantidad superior Ya se ha visto en este caso que el apelante no tiene ingresos corrientes de ningún tipo ni deben restarle de la herencia de su padre, pero si admite que se le fijen los 100 euros al mes de pension no consta razón por la que sin embargo no pueda pagar mas, aun también inferior al minimo de contribución para dar a su hijo una vida digna, y aun mas en el caso de un hijo con necesidades especiales y mas aun cuando ya no tiene la carga de abonar ademas la pension de alimentos a su hijo mayor de edad, por lo que procede estimar en parte el recurso fijando la pension en 150 euros mensuales como se pedia para el hijo menor

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Leocadia con adhesión del MINISTERIO FISCAL y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación que ha sido interpuesta por la representacion procesal de Aquilino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 24 de marzo de 2017, en el procedimiento núm. 385/16, de que dimana este rollo, y en su lugar debemos declarar y declaramos que queda suprimida la obligación del apelante de abonar a su hijo mayor de edad común del matr¡monio Elias pension de alimentos y ello con efectos desde la fecha de la presente sentencia, y asimismo debemos declarar y declaramos la obligación del padre y apelante de abonar del hijo menor de edad común del matrimonio Celestino la cantidad de 150 euros al mes en las condiciones y actualizaciones que venían previstas en la sentencia apelada respecto de la misma, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso y por la impugnación, y ordenando la devolución a las partes de los depósitos constituidos para acceder a esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-