Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 612/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sentencia Rollo nº 000612/2018

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 38

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a uno de febrero de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000155/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante apelante, HIPUHA SL, dirigido por el Letrado D. IGNACIO BENEYTO FELIU y representado por la Procuradora Dª Mª ÁNGELES ESTEBAN ÁLVAREZ, y de otra, como demandados - apelante/s Juan Carlos , Eufrasia , Fidela , Genoveva , y Isabel , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. ERNESTO TALENS BIOSCA, ERNESTO TALENS BIOSCA y representados por el/la Procurador/a D/Dª LAURA ESPUNY SANCHIS,

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, con fecha 10/05/2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta en nombre de HIPUHA, S.L. frente a Dª Isabel , Dª Genoveva , y D. Laureano , al que han sistutuido Dª Eufrasia y D. Juan Carlos , absuelvo a los indicados demandados de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda.

No se hace imposición de costas'.

Asímismo, con fecha 1/6/2018 fue dictado Auto aclaratorio de la mencionada sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Complementar lasentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2018 , añadiendo en el fundamento jurídico segundo, a continuación de la mención ' nos parece excesiva la consecuencia solicitada por la actora de resolución del contrato con restitución de prestaciones ' la frase siguiente: ' También la resolución que se solicita con carácter subsidiario, con el mismo efecto de restitución íntegra de prestaciones, después de transcurrir un plazo sin tener lugar determinados hitos '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte ambas partes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 28/01/2019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de la mercantil Hipuha SL formuló demanda de juicio ordinario contra Doña Isabel , Doña Genoveva y Don Laureano , suplicando la resolución del contrato de permuta y compraventa con la preceptiva restitución de prestaciones o, subsidiariamente, que se fije una fecha cierta para el cumplimiento de las prestaciones y, llegada la misma, si persiste la imposibilidad de llevar a cabo el objeto del contrato, se entienda resuelto automáticamente el mismo con devolución de las prestaciones.

Sustenta su pretensión en que las partes, el día 13 de julio de 2006, suscribieron un contrato de 'permuta y compraventa' que consistía en la venta por los demandados de una parcela de tierra situada en Sedaví, Partida de la senda de les vaques, que mide dos hanegadas y veintiséis brazas y media, Finca Registral NUM000 , del Registro de la Propiedad de Torrent número 2 y, como pago del precio, la actora se obligaba a entregar la cantidad de 510.860.-euros y 3 viviendas, tres garajes y tres trasteros de los que iba a construir. La forma de pago era, 120.000.-euros a la firma del contrato y, para la entrega del resto del dinero, la entrega de los inmuebles y el otorgamiento de la escritura pública, se fijaban distintos momentos: así, tras el requerimiento del Ayuntamiento o la empresa urbanizadora para el primer pago para la urbanización, el demandante pagaría todos los gastos de urbanización. Se entregarían 390.860.-euros antes de los dos meses desde el requerimiento del primer pago de los gastos de urbanización, etc.

A pesar de que han transcurrido 10 años no se ha podido cumplir con el resto del contrato ni jamás se podrá hacer, pues se trata de un supuesto de Imposibilidad Sobrevenida, ya que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, dado que el precio pagado es desorbitado en relación con unos terrenos donde no se podrá edificar, y es imposible proceder a la entrega de las viviendas por no haberse aprobado el PAI habiendo quedado desierto el procedimiento de licitación. Además se encuentran una zona de protección especial.

Por todo ello insta la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida con restitución de prestaciones y pago de intereses.

La representación procesal de Doña Isabel , Doña Genoveva y Don Laureano (quien ha fallecido durante el procedimiento personándose sus herederos) se opuso a la pretensión actora invocando que los demandados adquirieron la parcela por herencia de sus padres y ostentan la condición de consumidores, careciendo de conocimientos y formación en el ámbito de la promoción de viviendas y en el mercado inmobiliario. Por su parte, la actora es promotora y profesional del citado sector.

Se admite el precio y la forma de pago pactada, pero se rechaza que no pueda cumplirse el contrato porque la propuesta de Plan de Acción Territorial y de Ordenación y Dinamización de la Huerta de Valencia está en fase de consulta y participación pública, por lo tanto no existe una imposibilidad sobrevenida.

En todo caso, las incidencias propias del proceso constructivo no pueden calificarse como caso fortuito o fuerza mayor, pues la promotora compradora conocía las obligaciones inherentes al contrato y los requisitos necesarios para iniciar la construcción, asumiendo los riesgos que ello entraña.

La Resolución de fecha 23 de junio de 2016, no suspende todas las licencias, y el plan está vivo y sometido a consultas y, en su día, se aprobaran programas de actuación y se otorgarán licencias compatibles con las determinaciones urbanísticas. Además en el contrato privado no se fijó ningún plazo o tiempo.

Termina pidiendo que se desestime la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Contra dicha resolución se alzan las dos partes personadas invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en elartículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.'

II) ElTribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj:STS 255/2009 nos dice: 'Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar lasSSTS de 15 de junio y15 de diciembre de 2010 ,7 de enero y14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala laSTS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia''. Criterio reiterado por laSentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 ,Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, elTribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ),Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: 'También conviene dejar constancia expresa de que elartículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en lasentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.'

Por último, elTribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016 , Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: '1. - Como hemos declarado en lasentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en elart. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, lasentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada (art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia (art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme alart. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor delart. 465.5 LEC , la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'.'

TERCERO . RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA.

Como primer motivo de su recurso la parte apelante alude a la condición suspensiva - resolutoria. Al error en la valoración de la prueba. A la infracción legal.

Invoca que se ha producido una imposibilidad sobrevenida que impide el cumplimiento del contrato y sin perspectivas de que pueda cumplirse en un futuro.

La parte actora no sustenta su pretensión en la existencia de una condición resolutoria, como parece entender la sentencia de instancia, ni en que el precio es desorbitado al no poderse edificar. La demanda se basa en que se ha producido un cambio de las circunstancias del contrato que conlleva su imposibilidad de cumplimiento: una imposibilidad sobrevenida que determinará que jamás se podrá cumplir el contrato.

En el contrato existen varias condiciones suspensivas pues se sujetan los pagos a determinadas actuaciones administrativas.

Dado que se declaró desierto el programa de actuación integrada y se ha modificado la normativa, los eventos futuros e inciertos indicados en el contrato jamás se producirán o no hay perspectivas de que se produzcan a largo plazo.

En el presente caso, añade la parte, ninguno de los contratantes ha incumplido el contrato, pero el PAI se declaró desierto en julio de 2011. Con la resolución de la Consellería de 23-6-2016 se suspende la aprobación de nuevos programas. Con la Ley 5/2018 se reitera los criterios. Aún no se ha otorgado la escritura pública del contrato y no se ha pagado la parte restante del precio ni se han entregado los inmuebles, por lo tanto quedan obligaciones recíprocas por cumplir,

La parte apelada opone que no existe una imposibilidad sobrevenida y niega que no existan perspectivas de que en el futuro se pueda cumplir. La propuesta de del Plan de Acción Territorial y de Ordenación y Dinamización de la Huerta de Valencia, actualmente está sometido a consulta y participación pública. La resolución de 23 de junio de 2016 únicamente suspende la aprobación de nuevos programas de actuación y el otorgamiento de las licencias.

Es decir, en su día se aprobarán programas de actuación y se otorgarán licencias compatibles con las determinaciones normativas del actual plan. En el contrato no se fijó ningún plazo o tiempo. Las incidencias propias del proceso constructivo no pueden perjudicar a los vendedores ni constituyen supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor.

Los demandados son meros consumidores que adquirieron la parcela por herencia de sus padres y la actora es una promotora inmobiliaria profesional.

Como segundo motivo de su recurso la parte alude a la resolución del contrato al amparo delartículo 1124 del CC y a la infracción legal.

El actor no pide la resolución por incumplimiento de los demandados, pues no ha existido incumplimiento por ninguna de las partes, sino por Imposibilidad Sobrevenida.

La parte apelada opone que tanto en la petición principal como en la subsidiaria pretende la resolución del contrato.

Como tercer motivo de su recurso la parte esgrime la cláusula REBUS SIC STANTIBUS y su infracción legal.

Han transcurrido 12 años sin que se haya podido construir y sin que se den ninguno de los ítems previstos para los respectivos cumplimientos.

Se declaró desierto el PAI el 28 de julio de 2011. Por el transcurso del tiempo se está produciendo una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes.

La resolución de 23 de junio de 2016 de la Consellería, en su artículo 4 acuerda la suspensión de nuevos programas urbanísticos.

Resolución de 15 de noviembre de 2017, mantiene la suspensión de los programas de actuación y de autorizaciones

La parcela ahora tiene la calificación de suelo no urbanizable protegido, zona rural protegida

Ley 5/2018 de la Generalitat Valenciana, de la Huerta de Valencia que cambia la edificabilidad, pasando del 90% como constaba en el PAI sobre el que se pactó el contrato al 5% según la LEY, por lo que resulta imposible la promoción de viviendas.

Ambas partes se hallan en un limbo, sin posibilidad de solucionar el problema.

El valor del suelo ahora es de una tercera parte.

La parte apelada opone que la parte nunca ha pedido, antes de la demanda, la revisión del contrato. Únicamente quiere recuperar todo el dinero en perjuicio de los demandados. El contrato podrá cumplirse en un futuro .

Como cuarto motivo de su recurso la parte invoca la infracción legal. La valoración de prueba y la petición subsidiaria de fijación de un plazo.

Se solicitó en la demanda, con carácter subsidiario, la fijación de una fecha, llegada la cual, si persistía la imposibilidad de llevar a cabo el objeto del contrato, se entendería resuelto el contrato con devolución, entre las partes de lo que hubiesen dado con los intereses. Dado que no existe plazo, se pude fijar uno.

La parte apelada opone que no puede fijarse tiempo porque en el contrato privado no se fijó ningún tiempo y es totalmente posible el cumplimiento del contrato.

CUARTO . Esta Sala considera que el recurso de la parte actora debe desestimarse y, para dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas, comenzaremos analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de la causa del contrato, la imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento del contrato y la alteración esencial de las circunstancias y aplicación del principio Rebus sic stantibus.

Respecto de la causa del contrato y los móviles subjetivos de las partes elTribunal Supremo en la sentencia del 17 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1860/2015 )Sentencia: 125/2015 Recurso: 1640/2014 , Ponente: JOSE RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL:

'I.- Los móviles individuales que puedan influir en cada parte contratante para ponerse de acuerdo con la otra adquieren relevancia jurídica cuando se elevan a propósito común de alcanzar, con el contrato, una finalidad práctica determinada. Entonces se considera que forman parte del mismo, como su causa concreta.

Sobre esta cuestión, desde una visión más general, lasentencia 426/2009, de 19 de junio, puso de manifiesto que elartículo 1274 del Código Civil ha sido entendido por la jurisprudencia, coherentemente con las tesis doctrinales imperantes, en un sentido objetivo - según el que la causa se presenta como la función económica y social del negocio que justifica la tutela y protección del ordenamiento jurídico -; que, así entendida , la causa es distinta de los móviles subjetivos de cada contratante, los cuales, no obstante, adquieren relevancia jurídica cuando son reconocidos y exteriorizados por ambos y se convierten en el elemento determinante de las concordes declaraciones de voluntad, como el propósito empírico común que se identifica, en ese plano subjetivo, con el elemento causal del negocio.

Con anterioridad se había expresado en similares términos lasentencia de 7 de julio de 1978 , según la que el concepto de causa, de esencia objetiva y desconectada de los móviles o fines privados, no cierra la posibilidad de que estos puedan llegar a tener trascendencia jurídica causal, lo que sucede cuando son incorporados a la declaración de voluntad por ambos contratantes.

Lasentencia de 15 de febrero de 1982 también distinguió los móviles individuales y ocultos de los constitutivos de la causa, identificando estos con aquellos cuando ambos otorgantes elevan el fin o propósito a presupuesto determinante del pacto.'

Respecto de la invocación de la imposibilidad sobrevenida y la cláusula rebus sic stantibus , elTribunal Supremo, en la sentencia del 19 de mayo de 2015, Roj: STS 2344/2015, Nº de Recurso: 721/2013 , Nº de Resolución: 266/2015, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ nos indica:

' 7. Deviene necesario, pues, diferenciar entre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, pero no a las deudas pecuniarias, de aquellos supuestos en que la prestación resultase exorbitante o excesivamente onerosa, con encaje en la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus', que opera con independencia de cuál sea el contenido de la prestación pactada.

Se trata de acciones diversas y, de ahí, la importancia y relevancia que tiene para las partes fijar el objeto del pleito, a fin de que el Tribunal ofrezca respuesta adecuada al mismo.'

Imposibilidad sobrevenida :

Así mismo, en lasentencia del 19 de junio de 2014 , Roj: STS 2481/2014, Nº de Recurso: 1115/2012 , Nº de Resolución: 352/2014, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, precisa:

'La imposibilidad a que se refiere tanto elartículo 1105 como el 1184 del Código civil y lasentencia de 30 abril 2002 con todo detalle y profusión de jurisprudencia, es la conjunción del elemento objetivo, como imposibilidad sobrevenida de la prestación, suceso inevitable o imprevisible y el elemento subjetivo, no imputabilidad de tal imposibilidad , ausencia de dolo o culpa. Y, como dice lasentencia de 3 abril 2009 , la imposibilidad sobrevenida ha de hacerse con interpretación restrictiva y no haberse producido por culpa del deudor.'

En lasentencia del 5 de junio de 2014 , Roj: STS 2254/2014, Nº de Recurso: 733/2012 , Nº deResolución: 318/2014, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, el Tribunal Supremo precisa:

< Esta sentencia analiza con detalle la imposibilidad de cumplimiento y la dificultad extraordinaria y recoge la detalladasentencia de 30 abril 2002 sobre ello; procede reproducir su doctrina:

'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado: 1. - La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182,SS. 21 febrero 1991 ,29 octubre 1996 ,23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' (Sentencias 21 enero 1958 y3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (Sentencias 15 febrero y21 marzo 1994 , entre otras); 2. - La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- (Sentencias 10 marzo 1949 ,5 mayo 1986 y13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (laSentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, (Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 ,21 noviembre 1958 ,3 octubre 1959 ,29 octubre 1970 ,4 marzo ,11 mayo 1991 y26 julio 2000 );3. - A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad (Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 ,10 marzo 1949 ,6 abril 1979 ,5 mayo 1986 ,11 noviembre 1987 ,12 mayo 1992 ,12 marzo 1994 y20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara laSentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo (Sentencias, entre otras, de 15 y23 febrero ,12 marzo y6 octubre 1994 ); 4.-La imposibilidad ha de ser definitiva , por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5. - No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida (SS. 22 febrero 1979 y11 noviembre 1987 ); 6. - Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible (Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él (Sentencias 2 enero 1976 y15 diciembre 1987 ), ole es imputable (Sentencias 7 abril 1965 ,7 octubre 1978 ,17 enero y5 mayo 1986 ,15 febrero 1994 ,20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa (Sentencias 15 febrero y23 marzo 1994 ,17 marzo 1997 , y14 diciembre 1998 ), ose podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), oera previsible (SS. 7 octubre 1978 ,15 febrero 1994 ,4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). LaSentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7. - No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor (Sentencias 8 junio 1906 ,7 abril 1965 ,6 abril 1979 ,12 marzo 1994 ,20 mayo 1997 ,entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en laSentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8 .- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994).''

En lasentencia del 20 de julio de 2017 , Roj: STS 3027/2017, Nº de Recurso: 342/2015 , Nº de Resolución: 477/2017, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, analiza la doctrina de la imposibilidad sobrevenida indicando

'2.- La jurisprudencia deesta sala (sentencias 820/2013, de 17 de enero , y266/2015, de 19 de mayo , con cita de otras anteriores) ha admitido la aplicación analógica delart. 1184 del Código Civil a las obligaciones de dar a que se refiere elart. 1182 del Código Civil . De este modo, se admite la liberación del deudor de cosa determinada no sólo por la pérdida de esta (art. 1182 del Código Civil ) sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla (art. 1184 del Código Civil ). Se trata de manifestaciones de un mismo fenómeno: la imposibilidad subsiguiente o sobrevenida de la prestación.

3.- Hemos afirmado también (sentencias 300/2011, de 4 de mayo , y706/2012, de 20 de noviembre ) que la imposibilidad sobrevenida a que se refiere elartículo 1184 del Código Civil lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, cuando la relación obligatoria sea sinalagmática, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución (devolución de la cosa con sus frutos y del precio percibido, con sus intereses).

4.- Losarts. 1182 a124">1184 del Código Civil guardan una estrecha relación con el caso fortuito contemplado en elart. 1105 del Código Civil (sentencia 820/2013, de 17 de enero ). De ahí que elart. 1184 del Código Civil exija una alteración de las circunstancias completamente extraordinaria y racionalmente imprevisible (sentencia 190/2014, de 16 de abril ). Si tal alteración de las circunstancias que determinara la imposibilidad de la prestación hubiera sido previsible, no podría aplicarse la institución delart. 1184 del Código Civil .

5.- En cuanto a la apreciación de la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, lasentencia 406/2006, de 21 de abril , afirmó que aunque es cierto que, en principio, la apreciación de la imposibilidad es una cuestión de hecho que, por tal condición, corresponde a los tribunales de instancia, sin embargo, junto al aspecto fáctico, puede haber otro jurídico, porque la 'imposibilidad' es un concepto jurídico indeterminado y, en tal caso, el segundo aspecto es verificable en casación por su naturaleza de questio iuris [cuestión jurídica]. Esto último es lo que sucede en el caso objeto del recurso, en que no se discuten cuestiones fácticas atinentes a la imposibilidad, sino eminentemente jurídicas.'

Respecto de la cláusula Rebus sic Stantibus, también invocada por la parte actora en su recurso podemos citar :

LaSentencia del 30 de abril de 2015 , Roj: STS 1923/2015, Nº de Recurso: 929/2013 , Nº de Resolución: 227/2015, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, en el que se analiza la aplicación del citado principio en el ámbito de un contrato de compraventa concertado entre empresas o profesionales, se excluye su aplicación:

'Concurren varias de las circunstancias que lasentencia de esta Sala núm. 820/2013, de 17 de enero de 2014 , mencionaba para justificar que no procediera la aplicación de la doctrina ' rebus sic stantibus': la vivienda adquirida estaba destinada a una operación especulativa (su rápida venta en la expectativa de que los precios seguirían subiendo como lo habían hecho hasta ese momento); el comprador era en aquel momento un profesional del mercado inmobiliario, siquiera fuera en este tipo de operaciones especulativas; el comprador, cuando compró la vivienda, ya estaba fuertemente endeudado como consecuencia de la concertación de numerosos contratos de compra sin contar con recursos suficientes para pagar el precio, confiado en que se procedería a la venta de las viviendas antes de tener que pagar el grueso del precio pendiente de pago por el rápido incremento de los precios.

4.- Asimismo, lasentencia núm. 333/2014 de 30 junio , estableció como otro de los criterios a tomar en consideración para aplicar la doctrina ' rebus sic stantibus' por cambio de circunstancias lo que denominó el 'riesgo normal inherente o derivado del contrato', esto es, los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, ya por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato.'

Lasentencia del 24 de junio de 2015 , Roj: STS 2828/2015, Nº de Recurso: 2392/2013 , Nº de Resolución: 392/2015, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, 'Esta Sala, en sentencias de 17 de enero de 2013, recurso 1579 de 2010 ,18 de enero de 2013, recurso 1318 de 2011 y15 de octubre de 2014, recurso 2992 de 2012 , exige para la aplicación de la cláusula ' rebus ', con mayor flexibilidad que en otras épocas, que la alteración sea sobrevenida y que concurra aumento extraordinario de la onerosidad o que no concurra la posibilidad de haber efectuado una previsión razonable de la situación desencadenada (art. 9:503 de los Principios Europeos de la Contratación).'

LaSentencia del Tribunal Supremo del 13 de julio de 2017 Roj: STS 2848/2017, Nº de Recurso: 621/2015 , Nº de Resolución: 447/2017, Ponente: MARIA DE LOS ÁNGELES PARRA LUCÁN, sobre la imposibilidad sobrevenida y la alteración de circunstancias nos indica:

'QUINTO.- Derecho aplicable y doctrina de la sala.

1.- El Derecho español carece de una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias. Si existen, dispersas a lo largo del ordenamiento, expresas previsiones legales que tienen en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligaciones, introduciendo excepciones que, por razones diversas, flexibilizan las consecuencias del principio pacta sunt servanda y del principio de la responsabilidad del deudor.

Así, en el ámbito contractual, en circunstancias excepcionales, el legislador ha promulgado normas de revisión de los efectos de contratos ya existentes: no solo se trata de superar las injusticias que pudieran derivarse de su exacto cumplimiento para una de las partes, sino también de incidir de manera más general en los intereses de la economía nacional, en una suerte de promulgación de un Derecho de aplicación retroactiva (a contratos ya otorgados) justificada en razones extraordinarias. De esta forma se pueden explicar las leyes excepcionales dictadas después de la guerra (la Ley de 5 de noviembre de 1940, sobre contratación en zona roja, estableció causas de anulación y revisión para contratos celebrados durante la guerra 'por excepción y respecto solamente de algunos contratos', según se indicaba en su preámbulo).

Desde otro punto de vista, en el ámbito de la protección del consumidor, se establecen previsiones específicas sobre las consecuencias de la necesidad de introducir una modificación en el contrato de viaje combinado (art. 158 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ), o se permite que el juez altere el contenido del contrato atendiendo a circunstancias sobrevenidas personales del deudor, lo que es excepcional (art. 11 Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Mueble ).

[.]

Estas disposiciones en las que el legislador, o bien se ocupa de la revisión de los contratos o bien permite la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor, se refieren a supuestos concretos y puntuales. En Derecho español no existe una formulación legal de la doctrina de la cláusula rebus ni tampoco una regla general que permita al deudor liberarse de sus obligaciones cuando empeora su situación económica.

2.- Sin embargo, es indiscutida en la doctrina jurisprudencial la existencia de un principio que permitiría a un contratante desligarse del contrato, exonerándose de toda responsabilidad, como consecuencia de la aparición de hechos sobrevenidos imprevisibles. La cuestión es determinar en qué medida la dificultad para conseguir financiación para cumplir un contrato puede considerarse una circunstancia imprevisible cuando se perfeccionó el contrato de modo tal que, sobrevenida, permita al deudor resolver el contrato sin consecuencias económicas para él.

[...]

3.- En definitiva, en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación.

Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación.'

QUINTO.- Aplicados estos criterios al supuesto que analizamos hemos de precisar que si bien la parte actora vincula la eficacia del contrato a la posibilidad de ejecutar una promoción en la parcela, tal circunstancia no constituye un elemento esencial del contrato, no es la causa del contrato que suscribieron las partes, sino que es el móvil subjetivo de la parte compradora, pues no debemos olvidar que nos hallamos ante un mero contrato de compraventa y permuta, en el que una parte del precio se ha de pagar mediante la entrega de unos inmuebles, y que, como tal, no existe ningún obstáculo esencial para su cumplimiento, dado que los demandados pueden otorgar escritura pública de la finca y el actor pagar el precio, si bien, en el caso de que no pudieran construirse los inmuebles (extremo que no concurre) se podría sustituir la entrega de los inmuebles por su equivalente en dinero. Ciertamente que las partes han vinculado la realización de pagos y el otorgamiento de la escritura al cumplimiento de determinados actos administrativos, pero los mismos no constituyen un elemento esencial del contrato.

Además, como acertadamente invoca la parte demandada, nos hallamos ante un contrato de compraventa de una parcela de terreno por una promotora, y es esta, en su condición de profesional de la promoción, quien debe sufrir los avatares del negocio. Además, estimamos que las incidencias de carácter urbanístico o constructivo, no pueden considerarse como supuestos de caso fortuito ni de fuerza mayor, así como tampoco determinan una alteración sustancial de las circunstancias, salvo que se trate de hechos a los que las partes expresamente les hayan atribuido tal condición, circunstancia que no se dan en el presente caso.

Para dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas, hemos de indicar que rechazamos que nos hallemos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida, porque la imposibilidad de aprovechamiento urbanístico de la parcela no es definitivo, sin perjuicio, de que entendemos que el mismo sería irrelevante frente a los vendedores.

Decimos que la falta de aprovechamiento no es definitiva porque, según consta en el informe elaborado por el Ayuntamiento de Sedaví, f. 38, la citada parcela está calificada como suelo urbanizable y como edificación abierta EDA SUR 1.

Igualmente se indica en el citado informe que la parcela estaba integrada en un PAI denominado Sector Urbanizables Residencial SUR 1, PAI que salió a concurso anunciado en el DOCV número 6285/09.06.2010, y que el Pleno del Ayuntamiento de Sedaví de fecha 28 de julio de 2011, acordó declarar desierto el procedimiento de licitación (f. 43. Informe del Ayuntamiento de Sedaví), lo que evidencia que, en un primer momento, no existía ninguna imposibilidad para llevar a cabo la construcción pretendida por el actor, sino que nadie estuvo interesado en la gestión del citado PAI.

Posteriormente dicha zona se ha visto afectada por el Plan de Acción Territorial de Ordenación y Dinamización de la Huerta de Valencia, (f. 114) en cuya virtud se suspende la aprobación de nuevos programas de actuación y el otorgamiento de licencias en suelo urbanizable y no urbanizable incompatibles con las determinaciones normativas del mismo, desde la fecha de publicación de la resolución, el 23 de junio de 2016. Este plan se halla sometido a consultas y participación e información pública. Esta parcela se halla catalogada como H2, que según el documento unido al folio 125, determina que tienen la clasificación de suelo no urbanizable protegido, calificado como zona rural protegida (ZRP-AG) a efectos urbanísticos.

Por último con laley 5/2018 de la Generalitat Valenciana, en el artículo 18 se establece que 'El Plan de acción territorial de ordenación y dinamización de la Huerta de València. 1. La Generalitat formulará un plan de acción territorial de ordenación y dinamización de la Huerta de València, en los términos delartículo 16 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat , de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, de la Comunitat Valenciana. El plan contendrá, como mínimo, la definición y la caracterización de la infraestructura verde de la Huerta de València, la regulación de los usos y las actividades a desarrollar, los criterios de integración de las infraestructuras existentes y de aquellas que se implanten, las líneas básicas de actuación en las diferentes materias que el plan formule y los indicadores para el seguimiento y evaluación del plan. 2. El objeto prioritario del plan de acción territorial será la dinamización de la actividad agraria de la Huerta de València y su prevalencia en relación con el resto de usos actualmente implantados en su área metropolitana. El plan de acción territorial podrá diferenciar entre la zona rural común, cuya regulación corresponde al planeamiento municipal, y la zona rural protegida de huerta.'

Y el Artículo 22. Usos y actividades permitidas en la Huerta de València, en su número '4. Con carácter excepcional, el plan de acción territorial que ordene la huerta permitirá la implantación de usos residenciales, dotacionales y terciarios. Los usos terciarios deberán tener, obligatoriamente, el informe preceptivo favorable del Consejo de la Huerta de València.'

Por su parte, el Artículo 29. La clasificación y zonificación del suelo de la Huerta de València. '1. El Plan de acción territorial de ordenación y dinamización de la Huerta de València y los planes generales estructurales de los municipios de la huerta clasificarán como suelo no urbanizable protegido y calificarán como zona rural protegida agrícola (ZRP-AG) los suelos agrícolas de mayor valor. Los espacios naturales incluidos en el ámbito de la huerta se regirán por lo establecido en su propia normativa o, en su defecto, por la territorial o urbanística. 2. Los planes generales estructurales de los municipios de la Huerta de València, de acuerdo con el plan de acción territorial, restringirán al máximo la ocupación del suelo de la huerta por los desarrollos urbanísticos. Los planes fomentarán las operaciones de rehabilitación, regeneración y renovación urbana. 3. La zonificación del suelo rural se establecerá a partir de los distintos patrones de ocupación del territorio presentes en la Huerta de València, especialmente en las relaciones de la parcelación agrícola con la edificación tradicional existente.'

Ciertamente que todas estas normas pueden incidir en el desarrollo de los proyectos constructivos de la demandante pero, en estos momentos, la única calificación definitiva que afecta a la parcela es la de suelo urbanizable, pero, en todo caso, como hemos indicado, las cuestiones relativas al proceso de promoción y construcción, no pueden incidir en los demandados, sino en la actora, como profesional del sector y experta que, en su momento, decidió adquirir las parcelas en una zona que consideraba dotada de un gran aprovechamiento urbanístico.

Igualmente hemos de rechazar que se trate de un supuesto de alteración esencial de las circunstancias del contrato, porque la finca se compró en estado de finca agrícola, es decir, cuando era huerta, y los avatares de los Planes urbanísticos y de la calificación del suelo son los propios del negocio de la promoción urbanística.

SEXTO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Como motivo de su recurso la parte apelante invoca que debe revocarse el pronunciamiento relativo a las costas en cuanto que no condena a los actores a su pago.

El supuesto enjuiciado no presenta razonable dificultad jurídica sino que además la actora ha actuado con mala fe, pues ha ocultado el texto íntegro de la resolución de junio de 2016. Hasta hoy no se ha podido cumplir con el contrato pero no es cierto que exista la imposibilidad de cumplir con él.

No ha quedado frustrada la causa del contrato, pues no existe la imposibilidad de cumplir.

La parte apelada opone que el juzgador de instancia es libre para apreciar el concurso de circunstancias especiales que determinen la no condena en costas. No ha existido ninguna ocultación. Las zonas de Huerta de Protección Especial constituyen suelo no urbanizable protegido.

Este motivo debe estimarse .

Hemos de acoger el presente motivo porque consideramos que la cuestión enjuiciada no presenta dudas de hecho ni de derecho que justifiquen el pronunciamiento de la sentencia de instancia en materia de costas, lo que nos lleva a condenar a la actora al pago de las costas de la primera instancia.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia delTribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000con cita de la de 16 de octubre de 1992 , cuando dispone que: 'si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva' debemos concluir con la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora y la estimación del que ha formulado la parte demandada, por lo que confirmamos la sentencia de instancia, si bien condenamos a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia.

OCTAVO.- En materia de costas de acuerdo con lo establecido en losartículos 398 y133">394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora apelante pagará las causadas por su recurso y no hacemos expresa condena al pago de las generadas por el recurso de parte demandada apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil HIPUHA SL y ESTIMAMOS el formulado por la representación de Doña Isabel , Doña Genoveva y Don Laureano (quien ha fallecido durante el procedimiento personándose sus herederos) ambos contra laSentencia de fecha 10 de mayo de 2018 dictada en los autos número 155-17 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia , resolución que confirmamos, salvo en el pronunciamiento relativo al pago de las costas de la primera instancia y, en su lugar, se condena a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia.

La parte actora apelante pagará las costas causadas por su recurso y no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas por el recurso interpuesto por la parte demandada.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, fijada por las partes de común acuerdo en la Audiencia Previa en 126.000.-euros, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en elartículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a uno de febrero de dos mil diecinueve.