Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 712/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000712/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 38
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000511/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s María dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
MARÍA DOLORES LLORET QUILIS y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA SOLER GORRIZ,
y de otra como demandado - apelante/s ALLIANZ FRANCE IARD, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSÉ
GARZÓN GARCÍA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA CLOQUELL MARTINEZ y de otra como
demandado - apelado TÜV RHEINLAND IBÉRICA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOAQUÍN RUIZ ECHAURI
y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARMEN RUEDA ARMENGOT.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, con fecha 27 de marzo de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena Soler Górriz en nombre y representación de Dña. María debiendo condenar y condenando a Allianz France a estar y pasar por la responsabilidad declarada como aseguraodra de Poly Implants Protheses y dicha aseguradora al pago a la actora de 30.958,75 euros, y al pago de los intereses al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda 30 de marzo de 2015. -Debiendo absolver y absolviendo a Tüv Rheinland Ibérica S.A. de todos los pedimentos deducidos de contrario por estimación de la falta de legitimación pasiva 'ad acusam' de oficio.-Por último debiendo condenar y condenando a Allianz France al pago de las costas propias y la mitad de las causadas a instancia de Dña. María ; a Dña. María al pago de la mitad de sus propias costas y la integridad de las causadas a instancia de Tüv Rheinland Ibérica S.A.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 10 de enero de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las representaciones procesales de la demandante, Dª. María , y de la demandada, Allianz France Iard, se interponen recursos de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, al considerar que no se ajusta a derecho por los motivos que exponen, por lo que interesan su revocación y se dicte otra de conformidad a sus respectivos escritos. La demandante, Sra, María , impugna el pronunciamiento que absuelve a Tuv Group y el que le impone las costas de primera instancia por dicha absolución, interesando la condena de Tuv Rheinland Akteingsellschaft. La demandada, Allianz France Iard, impugna el pronunciamiento que le condena a indemnizar a la demandante en el importe de 30.958,75 € con fundamento en la falta de legitimación pasiva 'ad causam' por inexistencia de seguro y falta de cobertura, por lo que interesa se le absuelva de la pretensión ejercitada.

Los antecedentes procesales que deben consignarse al efecto de delimitar el ámbito del recurso son: A) La demandante, Sra. María , reclama el importe de 30.958,75 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios y dirige la demanda contra Poly Implantes Prótesis España S.L., la mercantil TUV Group y la aseguradora Allianz France Iard; alega que la primera es la distribuidora de las prótesis mamarias que fabrica Poly Implants Prothéses, que en fecha 31 de marzo de 2010 la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios dependiente del Ministerio de Sanidad emitió nota de seguridad sobre las prótesis mamarias Poly requiriendo a centros y profesionales para que cesaran su implantación por el aumento de casos de rotura e inflamaciones locales y recomendaba reforzar el seguimiento mediante ecografías anuales, que esas prótesis le habían sido implantadas en fecha 13 de enero de 2006 al someterse a una operación de aumento de pecho, y que tras la noticia publicada se sometió a una ecografía y se comprueba que hay rotura de prótesis, procediendo a su extirpación; los gastos médicos soportados tanto por la primera como por la segunda intervención ascienden a 3.858,75 €, 100 € por la ecografía, y adiciona 2000 € por los días de hospitalización y días no impeditivos que necesitó para su recuperación, y en concepto de daño moral reclama 25.000 €, asciende a un total de 30.958,75 € que es lo reclamado; dirige la demanda contra la distribuidora-comercializadora de la prótesis mamaria en España, Poly Implantes Prótesis España S.L, respecto a la que se desiste al estar en fase de liquidación de acuerdo con la información mercantil aportada, contra Allianz France Lard, antes AGF Allianz, como aseguradora de Poly Implants Prothéses, y contra Tüv Group, grupo empresarial multinacional al que pertenece Tüv Rheinland Akteingsellschaft, entidad que elaboró los informes de verificación del producto defectuoso, indicando que podría ser citada en el domicilio de Tüv Rheinland Ibérica S.A. en España. Suplica se dicte sentencia que condene solidariamente a las demandadas a indemnizarle en el importe de 30.958,75 €. B) La demandada, Allianz France Iard, opuso la excepción de falta de legitimación pasiva con fundamento en que ninguna relación contractual tiene con Poly Implantes Prótesis España S.L, siendo ajena a esta, que si mantiene una relación contractual de seguro con Poly Implants Prothéses, no existiendo vinculación societaria entre Poly Implantes Prótesis España S.L y Poly Implants Prothéses, y que la póliza suscrita con esta, Poly Implants Prothéses, delimita territorialmente la garantía para Francia, por lo que no es posible extender la cobertura de las pólizas a siniestros producidos fuera de Francia. Fundamenta su oposición en distintas resoluciones judiciales recaídas en Francia y Alemania que delimitan la cobertura territorial de la póliza a Francia, por lo que suplica se dicte sentencia absolviéndola de la pretensión ejercitada. C) En relación a la contestación a la demanda de Tüv Rheinland Akteingsellschaft, emplazada en el domicilio social en España de Tu Rheinland Ibérica S.A, se suscitó un incidente previo al plantear Tüv Rheinland Ibérica S.A su falta de legitimación pasiva tanto en lo concerniente a la acción ejercitada como a la recepción del emplazamiento de la demandada, , motivado por la devolución de los documentos entregados con el emplazamiento a ella realizado para su entrega a Tüv Rheinland Akteingsellschaft como por la notificación de la declaración de rebeldía por diligencia de 21 de septiembre de 2015, que concluyó por auto de 13 de noviembre de 2015 que tenía por personada a Tüv Rheinland Ibérica S.A y cesaba la situación procesal de rebeldía, y no teniéndola por parte ni tener dirigida la demanda contra Tüv Rheinland AG. Se promovió la nulidad del auto de 13 de noviembre de 2015 y por auto de 1 de febrero de 2016 se desestimó.

Consecuencia de esas actuaciones es que Tüv Rheinland Ibérica S.A. fue tenida por parte. D) La sentencia dictada estimó en parte la demanda, condenó a Allianz France Iard a indemnizar a la demandante en el importe de 30.958,75 € y absolvió a Tüv Rheinland Ibérica S.A.; se interpone recurso de apelación por la demandante y por la demandada, Allianz France Iard.

Como cuestiones previas debe indicarse : (i) que no resulta controvertido en esta instancia que a la demandante se le implantaron las prótesis mamarias Poly y que le fueron extirpadas, ocasionándole los gastos que detalla en la demanda; también que estuvo dos días hospitalizada y requirió 30 días para recuperarse de las intervenciones. Por tanto, ninguna referencia se realizará al no ser impugnado en los recursos. (ii) El recurso interpuesto por Allianz France Iard afecta únicamente a la falta de legitimación pasiva y no introduce ninguna impugnación sobre el importe de la indemnización interesada. (iii) El recurso interpuesto por la demandante, Sra. María , impugna la absolución de Tüv Rheinland Akteingsellschaft y, para el supuesto de que no se estimara, impugna la condena en costas impuesta por esa absolución.



SEGUNDO.- Por razón de sistemática se examinará en primer lugar el recurso interpuesto por Allianz France Lard al afectar a su legitimación pasiva.

(i) Recurso interpuesto por ALLIANZ FRANCE IARD.

La sentencia de instancia desestimó la falta de legitimación 'ad causam' que planteó la aseguradora Allianz Frace Iard, fundamento tercero, y tras exponer las alegaciones de aquella, aprecia que por siniestro debe entenderse, no la intervención quirúrgica en España para implante de la PIP, sino el hecho de la fabricación defectuosa o fraudulenta de las PIP que se produjo en Francia y que viene amparado por el seguro obligatorio de responsabilidad civil que dispensa la aseguradora, y que no opera la cláusula de delimitación territorial de la póliza.

El recurso reproduce las alegaciones del escrito de contestación a la demanda completadas por resoluciones de tribunales españoles que sostienen la efectividad de la cláusula de delimitación territorial y el sometimiento a la legislación francesa del contrato de seguro. Por lo tanto, apreciando que la sentencia recurrida no examinó las extensas y fundadas alegaciones sobre la no cobertura de la póliza para las implantaciones de prótesis realizadas en España, es por lo que se enjuiciará atendiendo a lo expuesto en aquel escrito.

El recurso se estima por las siguientes consideraciones: a) Las pólizas están documentadas en los contratos 1º nº NUM000 de 28 de julio de 2005, prorrogado al periodo de 17 de febrero de 2007 a 16 de febrero de 2008, 2º contrato nº NUM001 periodo de 17 de febrero de 2008 a 16 de febrero de 2009 y 3º contrato nº NUM002 periodo de 17 de febrero de 2009 a 16 de febrero de 2010 que ampara la responsabilidad de Poly Implants Protheses con extensión territorial a Francia metropolitana y Dom Tom (dominios de ultramar).

b) Las pólizas se contratan en el marco legal de la Ley Francesa número 2002-303 de 4 marzo 2002 que instituye el seguro obligatorio en materia de responsabilidad médica a la que se someten los fabricantes de dispositivos médicos, debiendo los fabricantes cubrir su responsabilidad civil por razón de daños sufridos por terceros y resultado de daños a personas, estando delimitada al ámbito territorial de Francia, y para llevar a efecto dicha obligación se creó una institución independiente, llamada Oficina Central de Tarificación (BCT) cuya función es la de establecer el importe de la prima con la que la empresa de seguros interesada debe garantizar el riesgo que le ha sido sometido, cuando un profesional de salud recibe dos rechazos de seguro.

A destacar del condicionado de las pólizas que la asegurada es la fabricante del dispositivo médico, que en cuanto a la extensión geográfica la garantía se aplica exclusivamente a los siniestros acaecidos en Francia metropolitana y en los Dom- Tom ( territorios de ultramar) y, como acredita con la información contable aportada, el límite indemnizatorio de 3 millones de euros ha quedado agotado con los pagos ya realizados extrajudicial y judicialmente en Francia.

c) El escrito de contestación a la demanda, folios 60 vuelto y 61, detalla distintas sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales franceses, tanto en primera como en segunda instancia, en relación a la delimitación territorial de la póliza suscrita por la aseguradora Allianz France Iard con la fabricante de las prótesis, Poly Implants Protheses, que limitan la cobertura al territorio francés, no sólo porque el aseguramiento surge por disposición legal al ordenar el seguro obligatorio de fabricantes de dispositivos médicos, lo que excluye su ámbito de aplicación fuera del ámbito territorial de la ley que lo crea, no siendo extensible la garantía a los siniestros producidos fuera del territorio francés.

d) La póliza referida se rige por la ley francesa, en particular por el Código de Seguros Francés, y no resulta aplicable la ley española de Contrato de Seguro, de 8 octubre de 1980, salvo su artículo 107.5 referido a las normas de derecho internacional privado que dispone: 'La elección por las partes de la ley aplicable, cuando sea posible, deberá expresarse en el contrato o desprenderse claramente de su contenido...'. En el caso que se examina las condiciones generales de la póliza disponen que la ley aplicable es la francesa, Código de Seguros Francés y las normas obligatorias aplicables; que la acción directa, de conformidad con la legislación francesa, es admisible, no obstante se rige por esta con exclusión de cualquier otra al estar localizado el riesgo en el territorio de la república francesa y el suscriptor tiene en ella su residencia principal o su sede en dirección, y ello debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo L 181-2 al disponer que los contratos destinados a satisfacer una obligación de seguro impuesta por una ley francesa están regidos por el derecho francés.

Ya se ha indicado que el aseguramiento obligatorio viene impuesto por la Ley Francesa número 2002-303 de 4 marzo 2002, por lo que debe concluirse que no siendo parte demandada la tomadora de la póliza de seguro, Poly Implantes Prothesis, y tratarse de un siniestro producido en España, país donde se realizó la intervención de implante de las prótesis, y no en Francia, como prevé la cláusula de cobertura territorial de la póliza, es por lo que no procede el ejercicio de la acción dirigida contra Allianz France Iard.

e) Son numerosas las resoluciones judiciales dictadas por tribunales españoles que han estimado la falta de legitimación pasiva de la aseguradora Allianz France Iard por aplicación de la cláusula de delimitación territorial a Francia y por el hecho de que dicho aseguramiento obligatorio surge por imposición legal, destacando la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario 3683/2012 que reconoce la eficacia de la clausula de delimitación territorial que limita el riesgo al estado francés y a los territorios Dom-Tom y que es conforme al derecho francés, y, por la especial incidencia en el procedimiento, la dictada por el tribunal de Toulon y Corte de apelación de Aix en Provence que en sentencia de 22 enero 2015 declara que 'la demandante, cuyo daño ocurrió en España, intervenida quirúrgicamente en España, no puede por lo tanto, solicitar la aplicación de las garantías del contrato Allianz France Iard por estar fuera del ámbito contractual definido en el contrato, y por último que otros tribunales de estados miembros de la Unión Europea, como es Alemania, en la sentencia del tribunal regional de Karlsruhe de 25 noviembre 2014 también considera que debe aplicarse el derecho francés y que la demandante, ciudadana alemana, no tiene ningún derecho de cobertura de la póliza de seguro concertada para las prótesis PIP dado que sólo cubre los siniestros en Francia.

Se puede concluir que es criterio unánime de los tribunales de los estados miembros de la Unión Europea que la cobertura de la póliza no puede extenderse a siniestros producidos fuera del territorio francés, entendiendo por este que la intervención de la implantación de la prótesis se haya realizado en Francia metropolitana y territorios Tom-Dom.

f) En fase probatoria se aportaron distintas resoluciones de tribunales españoles que han examinado la vigencia de la póliza y su cobertura para el riesgo de responsabilidad empresarial por implantaciones de prótesis realizadas en territorio español, y sin necesidad de reproducir íntegramente su contenido, debe citarse la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia de 14 enero 2016 que en su fundamento octavo examina la responsabilidad de la aseguradora y considera que la cláusula de delimitación territorial del riesgo es oponible al perjudicado y, en grado de apelación, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 8 septiembre 2016, confirmó dicho pronunciamiento, delimitó el riesgo asegurado y concluyó que lo que se asegura es la responsabilidad civil respecto a productos vendidos y daños corporales y materiales accesorios, así como todo tipo de daños, y con arreglo a la interpretación de las pólizas, las implantaciones de prótesis deben realizarse en Francia para poder ser indemnizados, lo que no ocurre cuando se ha realizado en España.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar el recurso y revocar el pronunciamiento que condena a Allianz France Iard.

(ii) Recurso interpuesto por la demandante, Dª. María .

Se impugna el fundamento cuarto de la sentencia que no estima la responsabilidad de Tüv Rheinland Akteingsellschaft, en adelante TUV AG, al considerar que se infringe la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, artículo 8.a y Real Decreto Ley 1/2007 que transpone la Directiva 85/374 relativa a la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, por lo que interesa su condena y, como segundo motivo, en el supuesto de que no fuera estimado se revoque el pronunciamiento que le impone las costas de primera instancia.

a) Como cuestiones previas este tribunal debe exponer, (i) que en el fundamento de derecho primero en el apartado de antecedentes procesales se detallan los incidentes planteados al emplazar a la demandada, TUV Group, en el domicilio social en España de Tüv Rheinland Iberica S.A. que rechazó su validez y expuso que era perfectamente identificable la sociedad contra la que debía dirigirse la demanda, Tüv Rheinland Akteingsellschaft, con domicilio en Alemania y que a través de los instrumentos comunitarios era posible su emplazamiento. Esa cuestión fue resuelta en la instancia, y para mejor comprensión se expone las incidencias que están recogidas en el apartado de antecedentes: 'C) En relación a la contestación a la demanda de Tüv Rheinland Akteingsellschaft, emplazada en el domicilio social en España de Tuv Rheinland Ibérica S.A, se suscitó un incidente previo al plantear Tüv Rheinland Ibérica S.A su falta de legitimación pasiva tanto en lo concerniente a la acción ejercitada como a la recepción del emplazamiento de la demandada, motivado por la devolución de los documentos entregados con el emplazamiento a ella realizado para su entrega a Tüv Rheinland Akteingsellschaft como por la notificación de la declaración de rebeldía por diligencia de 21 de septiembre de 2015, que concluyó por auto de 13 de noviembre de 2015 que tenía por personada a Tüv Rheinland Ibérica S.A y cesaba la situación procesal de rebeldía, y no teniéndola por parte ni tener dirigida la demanda contra Tüv Rheinland AG. Se promovió la nulidad del auto de 13 de noviembre de 2015 y por auto de 1 de febrero de 2016 se desestimó. Consecuencia de esas actuaciones es que Tüv Rheinland Ibérica S.A.

fue tenida por parte'; (ii) La sentencia de instancia, fundamento segundo, admite que la demandante quería dirigir la demanda contra el organismo certificador de la fabricación de las PIP en Francia, y al examinar la responsabilidad aprecia que al dirigirse contra Tüv Group en el domicilio de Tüv Rheiland Iberica S.A. para que a su través o ella misma sea declarada responsable, no aparece ajustado a su legitimación pasiva, no se puede por medio de la doctrina del levantamiento del velo presumirse que es la misma persona jurídica que representa a quien actúa como organismo responsable de la certificación de los productos PIP; (iii) En el auto de 13 de noviembre de 2015, folio 204, tercer párrafo del fundamento único, al resolver el recurso interpuesto por Tüv Rheinland Iberica S.A., expuso: ' Esto es, en cuanto al demandado, no depende de una decisión de querer ser parte o sentirse parte, pudiendo devolver la documentación con que se le ha emplazado, o desviar la demanda a otro demandado; sino que en términos procesales el que considera que no debe o no puede ser demandado debe oponerse a través de la oportuna excepción de falta de legitimación pasiva, que es justamente lo que la mercantil Tüv Rheiland Iberica S.A., no ha hecho valer; y obviamente ahora no puede pretender que se retrotraiga las actuaciones para que conteste a la demanda porque dicha opción ya le ha precluido; y no hay ningún motivo procesal ni sustantivo para dar lugar a un nuevo emplazamiento. Y por último, lo que no puede Tüv RheiNland Iberica S.A. es desconocer que su emplazamiento obedeció a ser filial en España de Tüv Rheinland Group que a su vez tiene como filiales a Tüv Rheinland Akteingsellschaft y/o Tuv Rheiland AG o Tuv Rheinland LGA Products GMBH (Tuv Rheinland LGA); sin que haya motivo para que la actora tenga que demandar en Alemania a quien tiene una sociedad participada oficial con sede en España, debiendo recordar a la parte en este sentido que el principio de buena fe debe presidir su actuación procesal en todo momento.'; (iv) Como ya se ha indicado esa resolución y el auto de 1 de febrero de 2016 que desestima la nulidad de actuaciones promovida por Tüv Rheinland Iberica S.A. adquirieron firmeza al no ser recurrida en apelación por la mercantil personada Tüv Rheinland Ibérica S.A., por lo que no es admisible que la sentencia de instancia en contra de lo resuelto en la fase intermedia del procedimiento, modifique su criterio y estime la falta de legitimación pasiva que no fue planteada al no presentar escrito de contestación, por lo que a los efectos procesales debemos partir de lo resuelto en el auto de 13 de noviembre de 2015 que se ha transcrito parcialmente, cuya conclusión es que la demanda se ha dirigido contra la mercantil certificadora de las prótesis PIP, emplazada en el domicilio social de TÜV Rheinland Ibérica S.A. perteneciente a TÜV GROUP, que engloba un conglomerado de sociedades en las que se diversifica distintas actividades y que emplazada en forma no contestó la demanda siendo declarada en rebeldía aunque su posterior personación determinó que fuera tenida por parte, siguiendo el procedimiento con TÜV Rheinland Ibérica S.A.

En la sentencia de 11 de octubre del 2002 se analiza de forma pormenorizada la doctrina del levantamiento del velo, remitiéndose a otras sentencia dictadas por el alto tribunal, destacando de sus fundamentos los siguientes: ' La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 estima necesario constatar, a los efectos de tercero de buena fe, cual sea la auténtica y constitutiva personalidad social y económica de la misma, el substrato real de su composición personal, o negocial y recuerda la doctrina extranjera en el sentido de quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes y menos cuando el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1988 se desestima el recurso de casación interpuesto y confirma la condena de una asociación constituída como sociedad anónima, declarando que se debe apartar el artificio de la sociedad, para decidir los casos según la realidad y, que las tres sociedades anónimas, pese a su apariencia formal, pertenecen a una sola persona o familia, como lo confirman su propia denominación, la escasa diferencia por no decir identidad de su objeto social, el hecho de tener el mismo presidente y como administrador un empleado a veces de una u otra y hasta la ubicación de la industria en las mismas naves o en otras subyacentes formando una unidad. Esta sentencia reitera la doctrina establecida en las sentencias de 28 de mayo de 1984 , 27 de noviembre de 1985 y 24 de septiembre de 1987. La sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2002, reiterada su doctrina en la de 14 de junio siguiente, declara que la denominación utilizada por los socios para el ejercicio de una actividad industrial que constituye el negocio familiar y la inexistencia de separación alguna de patrimonios y personalidades no permiten ampararse en la aparente autonomía jurídica del socio y de la sociedad para distraer las responsabilidades de ésta, por cuanto ello constituye un abuso de la personalidad formal que se utiliza como vehículo de fraude, lo que contradice los principios de buena fe y equidad y vulnera la prohibición del fraude y el abuso de derecho que consagran los artículos 3.2, 6.4, 7.1 y 7.2 del Código Civil , y permite aplicar, por una parte, la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo..' b) El examen de la responsabilidad de TÚV requiere el examen de la normativa europea y de documentos aportados a las actuaciones: (i) La Directiva 93/42/CEE, sobre productos sanitarios, entre los que se encuentran las prótesis mamarias, en su artículo 1 establece que 'las condiciones que deben reunir los productos sanitarios y sus accesorios, para su puesta en el mercado, puesta en servicio y utilización, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad que desean de aplicación' por lo que su comercialización en el ámbito de la Unión requiere que esté provisto del distintivo CE. La clasificación de las prótesis mamarias en la clase III las convierte en productos de máximo riesgo, lo que exige que antes de su comercialización deban evaluarse por el organismo notificador, cuyo número identificativo debe figurar junto al código CE. En él anexo II, artículo 3, dispone: 'El organismo notificado realizará una auditoría del sistema de calidad para determinar si reúne los requisitos contemplados en el punto 3.2. Dará por supuesta la conformidad con dichos requisitos si los sistemas de calidad cumplen las normas armonizadas correspondientes. Al menos uno de los miembros del equipo encargado de la evaluación deberá tener experiencia en evaluaciones dentro del ámbito tecnológico de que se trate. El procedimiento de evaluación incluirá una inspección de las instalaciones del fabricante y, en casos justificados, de las instalaciones de los proveedores y/o subcontratistas del fabricante, para controlar los procedimientos de fabricación. Se notificará al fabricante la decisión y en ella figurarán las conclusiones de la inspección de una evaluación motivada.' (ii) Las prótesis mamarias de la empresa de nacionalidad francesa PIP obtuvieron un distintivo CE tras la evaluación realizada por el organismo notificado alemán TUV Rheinland Producto Safety GMBH, con el número de identificación 0197, que le habilitaba para ser comercializado en la Unión, sin limitaciones, y de conformidad con el artículo 4 de la Directiva: 'Los estados miembros no impedirán, en su territorio la comercialización y la puesta en servicio de los productos que ostenten el marchamo CE a que se refiere el artículo 17, que indiquen que han sido sometidos a una evaluación de su conformidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11'. (iii) La comercialización en España se realizó a través de Poly Implantes Prótesis España S.L., se inició el 17 febrero 1998 y cesó el 15 diciembre 2009. (iv) La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios en fecha 30 marzo 2010 fue alertada por la Agencia Francesa de Medicamentos y Productos Sanitarios, a través del sistema de vigilancia y protección de productos sanitarios, de la suspensión de la comercialización de las prótesis al detectar que los implantes estaban siendo fabricados con una silicona diferente al inicialmente declarada para la obtención del certificado CE, lo que hacía dudar de la garantía y, también, al haber recibido distintas notificaciones sobre incidentes de rotura y complicación, consistentes en inflamaciones locales, lo que dio lugar a una investigación en Francia que reveló distintos incumplimientos por parte de PIP. (v) La Agencia española en fecha 31 marzo ordenó al cese de la utilización de los implantes mamarios y envió comunicaciones a sociedades médicas relacionadas con los profesionales sanitarios que las utilizaban, dando publicidad en página web sobre los riesgos de estas prótesis y recomendando realizar seguimientos a los pacientes. Finalmente, la Agencia francesa en comunicaciones de 28 septiembre 2010 y 15 abril 2011 ponía de manifiesto los resultados del test de genotoxicidad en vivo del gel de relleno, con resultado negativo, así como un protocolo respecto a las mujeres cuyos implantes hubieran sufrido rotura o deterioro. (vi) El fundador de la compañía fabricante de las prótesis mamarias PIP, Armando , fue condenado a penas de cuatro años de prisión por fabricar las prótesis con silicona industrial.

c) La responsabilidad de la fabricante de las prótesis, Poly Implants Prothesis ha sido declarada en numerosas resoluciones de los tribunales franceses, entre otras la sentencia de 8 junio 2015 del tribunal de primera instancia de París que en su fundamentación recoge: ' como consecuencia de una advertencia de un índice de ruptura espontánea anormal de dichas prótesis, la Agencia Francesa de Seguridad Sanitaria de los Productos Sanitarios procedía a una inspección en los locales de la sociedad (indica su ubicación) en el mes de marzo de 2010, tras lo cual se descubrió que se estaban utilizando tipos de gel de relleno de uso no médico, distinto del declarado en la documentación técnica del expediente de marcado CE. Mediante Resolución de 29 marzo 2010, la Agencia tomó la determinación de suspender la salida al mercado, la distribución, la exportación y la utilización de los implantes de marca PIP, y recomendó su explantación.

d) La responsabilidad de la demandada, TUV GROUP, en la que se integra el organismo notificado en el procedimiento relativo a la declaración CE del producto sanitario 'prótesis mamarias' fabricadas por PIP, Poly Implants Protheses, debe examinarse de conformidad con el derecho nacional.

Aunque la parte demandada, TUV Rheinland Iberica S.A. en su escrito de oposición al recurso interpuesto por la demandante introduce cuestiones novedosas que debiendo ser planteadas en el escrito de contestación a la demanda, en particular a la prescripción y al contenido de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2017, en la que se resuelve una cuestión prejudcial que afecta a la interpretación de la Directiva 93/42/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, relativa a productos sanitarios, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1882/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de septiembre de 2003 en un procedimiento en el que fue parte el organismo notificado Tüv Rheinland LGA Products Gmbh, en la que delimita las funciones y responsabilidades del organismo notificado para garantizar el cumplimiento de los requisitos de comercialización de los productos sanitarios, no puede ser objeto de examen por los límites que presenta el recurso de apelación en relación al conocimiento de las cuestiones planteadas y debatidas en primera instancia, articulo 456-1 LEC.

No cabe duda y resulta probado que las prótesis se fabricaron con silicona no apta o distinta a la contemplada en el certificado CE y representó un serio riesgo para la salud de las mujeres, razón que justificó la recomendación de explantación de las prótesis previo seguimiento médico. También debe partirse del hecho de que la demandada emplazada en el domicilio social de Tüv Rheinland Ibérica optó por plantear un incidente procesal de defecto en el emplazamiento que finalmente fue resuelto en el sentido indicado, se le tuvo por parte pero no contestó a la demanda por lo que el argumento incorporado al escrito de oposición al recurso constituye una alegación que debió plantearse en el escrito de contestación.

e) El derecho que resulta aplicable es la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que en su artículo 8 dispone que son derechos básicos de los consumidores: a) la protección contra los riesgos que puedan afectar a su salud o seguridad; el artículo 128 que regula el derecho a ser indemnizado por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios; artículo 137 dispone que se entenderá por producto defectuoso sólo aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación y, finalmente, el artículo 148, sobre el régimen de responsabilidad que dispone, con especial referencia a los servicios sanitarios, que: 'se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza o por estar así reglamentariamente establecido, incluye necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.' También resulta de aplicación en el derecho nacional la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, ley 22/94, de 6 julio, que la califica como objetiva, no absoluta, que permite al fabricante exonerarse de responsabilidad en los supuestos que enumera y en el artículo 8 se regula la intervención de un tercero al disponer: 'la responsabilidad del fabricante o importador no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un defecto del producto y por la intervención de un tercero.

No obstante si el sujeto responsable de acuerdo con esta ley hubiera satisfecho la indemnización podrá reclamar al tercero la parte que corresponde su intervención en la producción del daño. Finalmente, en su artículo 10, ámbito de aplicación, contempla la responsabilidad civil exigible para los supuestos de muerte y lesiones corporales y daños causados en cosas distintas del propio producto, siempre que la cosa se halle objetivamente destinada al uso de consumo privado y en tal concepto ha sido utilizada principalmente por el perjudicado, y en su apartado dos comprende también los daños morales.' La normativa señalada protege al consumidor o usuario de los defectos de fabricación de un producto, especialmente si son sanitarios a los que se reviste de especial protección, y la responsabilidad por los defectos de fabricación se extiende no sólo al fabricante sino también a quien en el proceso de fabricación ha intervenido de conformidad con las normas reglamentarias, como ocurre en el presente caso que debe sujetarse a las disposiciones y prescripciones de la Directiva 93/42/CEE, estableciendo una responsabilidad de naturaleza objetiva, no absoluta, que permite que el interviniente acredite que actuó con la debida diligencia en el marco reglamentario, y eso es lo que no realiza la demandada que ninguna alegación presenta respecto al cumplimiento de las obligaciones que como organismo notificado le impone la referida Directiva.

f) En conclusión, procede estimar el recurso interpuesto y revocar el pronunciamiento que absuelve a TUV GROUP, emplazada a través de TUV Rheinland Iberica S.A. al estimar su responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones inherentes a la obtención del distintivo CEE en la homologación del producto sanitario para su comercialización.

h) En el orden indemnizatorio la sentencia de instancia condenó a Allianz France Iard a indemnizar a la demandante en el importe de 30.958,75 € más los intereses desde la interposición de la demanda, y ello en base a las partidas que se detallan en el hecho cuarto de la demanda y al daño moral por importe de 25.000 € que se reclama.

Ninguna impugnación de ese pronunciamiento se realiza ni se introduce por vía de oposición al recurso para que este tribunal deba pronunciarse sobre el importe indemnizatorio al no resultar controvertido en esta instancia.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso y condenar a TUV GROUP en la que se integra la emplazada, Tüv Rheinland Iberica S.A., y Tüv Rheinland Aktiengesellschaft, identificada en la demanda como organismo notificado, aunque la que realmente intervino fue TüV Rheinland Producto Safety GMBH.



TERCERO- En cuanto a las costas se acuerda: (i) En relación a la desestimación de la demanda respecto a Allianz France Iard se aprecia dudas de hecho que justifica la no imposición a la demandante; (ii) En relación a la condena de Tüv Group se aprecian igualmente dudas de derecho respecto a la legitimación pasiva; (iii) En relación a las costas de esta instancia, al estimarse ambos recursos, articulo 398-2 LEC, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación de los recursos de apelación, interpuestos por el/la Procurador/a D.-Dª. Elena Soler Gorriz en representación de Dª. María , y del interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia Cloquell Martínez en representación de ALLIANZ FRANCE LARD contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Valencia, debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: 'Estimamos la demanda instada por Dª. María y condenamos a TUV GROUP (de la que forman parte Tüv Rheinland Aktiengesellschaft y Tüv Rheinland Producto Safety GMBH) a que le indemnice en el importe de TREINTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (30.958,75 €) e intereses legales desde la interposición de la demanda, absolviendo a ALLIANZ FRANCE IARD de la pretensión ejercitada. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia.' Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.