Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1246/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001246/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 38/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a veintitres de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número
001246/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001322/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a D. Francisco y Dª. Coro
, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, y asistido del Letrado D. JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO y de otra, como apelados a BANKIA, S.A. representado por el Procurador de los
Tribunales Dª. LAURA RUBERT RAGA, y asistido del Letrado D. LUIS BRIONES BORI, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por D. Francisco y Dª. Coro .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA en fecha 8-3-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador D.Javier Fraile Mena, actuando en nombre de D.

Francisco y D.ª Coro , contra BANKIA S.A., representada por la procuradora D.ª Laura Rubert Raga: 1.- Absuelvo a la parte demandado+a de las pretensiones ejercitadas contra ella.

2.- Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Francisco y Coro , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 11 de Valencia de 8 de marzo de 2017 desestimó la demanda presentada por los Sres. Francisco y Coro contra la entidad BANKIA S.A, en los términos que se han transcrito en el antecedente primero de esta resolución, que se da por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

La representación de la parte actora formula recurso de apelación en el que plantea (y desarrolla) los siguientes motivos (folio 163 y siguientes de las actuaciones): Primera.- ' De la equivalencia jurídica de las adquisiciones de acciones en los mercados primario y secundario a efectos de su ineficacia.' Segunda.- 'De la existencia de vicio del consentimiento y la procedencia de apreciación de error excusable' Tercera.- 'De la existencia de dolo en la actuación de Bankia, S.A.' Cuarta.- 'De la legitimación de Bankia, S.A.' Quinta.- 'De la legislación aplicable no excluyente de la aplicación del folleto informativo a las compras efectuadas en el mercado secundario dentro del plazo de vigencia del folleto.' Sexta.- 'De la indebida desestimación de la pretensión de indemnización de daños y perjuicio.' Séptima.- 'De la indebida desestimación de la acción de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil .' Octava.- 'De la concurrencia de enriquecimiento injusto.' Novena.- 'De la imposición de las costas.' Y termina por suplicar se dice sentencia estimatoria de la apelación por la que se acuerde estimar la demanda con expresa imposición de costas a la demandada.

La representación de la entidad demandada nada opuso al recurso formulado de adverso.



SEGUNDO .- Delimitado el debate en la alzada, hemos examinado de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, revisado la prueba practicada y el contenido de la sentencia apelada - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC -. Y de tal examen revisor hemos llegado a las conclusiones que expondremos a continuación en respuesta a las diversas cuestiones planteadas por los litigantes, ( artículos 218 y 465.5 de la LEC ).

2.1. Antecedentes fácticos relevantes.

Es dato esencial a los efectos de la presente resolución la fecha en la que se produce la adquisición de las acciones de Bankia que motivan el proceso.

En fecha 20 de febrero, los demandantes, con cargo a la cuenta de su titularidad compraron 4.870 títulos, acciones de Bankia, S.A., por importe de 15.092,77 euros (documentos a los folios 46 a 48 del expediente).

La operación descrita no se enmarca en la Oferta Pública de Suscripción de 19 de julio de 2011.

En la demanda, los actores instaron las siguientes acciones: 1) la acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento al existir dolo y/o error en relación a las informaciones facilitadas sobre la solvencia de la demandada, 2) la acción de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad, 3) la acción de responsabilidad contractual en solicitud del resarcimiento de daños y perjuicios, 4) la acción de responsabilidad civil derivada de la informaciones inexactas y omisiones del folleto informativo, y, por último, 5) la acción de enriquecimiento injusto. Así se hace constar expresamente en el encabezamiento y en el suplico de la demanda.

La Sentencia apelada rechaza todas las acciones deducidas en la demanda.

2.2. Valoración por el Tribunal.

Esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la compra de acciones de Bankia fuera de la Oferta pública de Suscripción y lo ha hecho en distinto sentido en función de las fechas más o menos próximas al 19 de julio de 2011, valorando la incidencia que en cada momento tuvo el Folleto de emisión y la propia evolución del mercado secundario, en cuyo ámbito se produce la adquisición de los títulos.

Así por ejemplo, en el Rollo de Apelación, 1888/2016 se valoraba una adquisición operada el día 25 de julio de 2011 (muy próxima a la salida a Bolsa de las acciones de Bankia), en el Rollo 19/2016 se analizaba la adquisición realizada en el mes de octubre de 2011, en el Rollo 1613/2016 una compra operada en el mes de febrero de 2012 y en Rollo de apelación 2876/16, se analizaron dos adquisiciones realizadas en febrero y en abril de 2012.

La que ahora examinamos se produce en el mes de febrero de 2012; por tanto, como en los supuestos citados, cuando ya han transcurrido varios meses del cierre de la OPS y se había producido una evolución en el valor de los títulos. Ello determina que sea de aplicación al caso la fundamentación que se contiene en el Fundamento Tercero de la Sentencia de esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de abril de 2016 - relativa a la adquisición de acciones el 13 de febrero de 2012 -, cuando dice: 'En esta relación concreta Bankia intervino como mera ejecutora de órdenes, no resultando de aplicación el bagaje informativo que impone el artículo 79 bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores , pues no estamos ante un producto complejo (como ya de forma reiterada ha indicado esta Sección, por las razones ya fijadas desde la sentencia de 29/12/2014 ), así como no ser tampoco aplicable la práctica del test de conveniencia o de idoneidad (como igualmente señaló esta Sala desde aquella sentencia) y además, como se ha dicho, estamos ante la mera ejecución de órdenes que solo pueden llevarse a cabo en el mercado bursátil, a través de un agente de tal mercado de valores y el ordenante dispone y por ende conoce, pues son públicos y de muy fácil acceso, (dada la oficialidad de tal mercado) los índices bursátiles para verificar el histórico del valor de la acción que se desea comprar o vender, en concreto, en el caso presente, seis meses de cotización oficial.

En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones.

Tampoco podía llevar a error a la demandante el contenido del folleto y que este fuese el motivo esencial de la compra de acciones, pues el mismo claramente titula Oferta Pública de Suscripción y Admisión a Negociación de Acciones de Bankia y las características de la Oferta, con las fechas a término fijadas para la misma y la demandante no adquiere las acciones por el precio fijado en el folleto (dos euros por acción): tampoco desembolsa la prima de emisión, sino que da la orden 'por lo mejor' (Doc.1), propia del mercado secundario en que se mueve tal inversión.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 , con cita de las Sentencias de 28 de Mayo y de 2 de Noviembre de 2001 y cuyo criterio reitera la de 17 de febrero de 2006 , dice 'la pretensión de considerar nula toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad, resultaría incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y produciría situaciones caóticas en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis'.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación planteado por la representación del demandante frente al pronunciamiento absolutorio que se contiene en la Sentencia de instancia relativa a la operación de 13 de febrero de 2012 , pues respecto a ella no concurren los requisitos para apreciar el error- vicio del consentimiento ( artículo 1265 y 1266 Código Civil ).' La referencia no es baladí si se tiene en cuenta la jurisprudencia relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) que implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia n.º 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 , entre otras).

Atendidas las acciones ejercitadas en la demanda y la identidad de circunstancias concurrentes (operaciones realizadas varios meses después de la Oferta Pública cerrada el 19 de julio de 2011 y en un momento en que se había producido una evolución en el valor de los títulos) es plenamente aplicable al caso el contenido transcrito de la resolución de 19 de abril de 2016, por lo que procede rechazar el recurso de apelación instado por los demandantes con la confirmación de la resolución apelada, pues no podemos acoger las acciones instadas, tal y como venimos apuntando en nuestras resoluciones en situaciones similares y/o idénticas a la que ahora es objeto de enjuiciamiento.



TERCERO.- Pronunciamiento sobre costas.

La desestimación del recurso implica la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Se acuerda la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación promovido por la representación de Dº Francisco y Dª Coro contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 11 de Valencia de 8 de marzo de 2017 que confirmamos en su integridad.

La parte apelante deberá de soportar el pago de las costas procesales causadas en ésta alzada.

Se acuerda la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.