Sentencia CIVIL Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 703/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/001743
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0001743
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / Ezkontzaz
kanpoko seme-alaben neurriei buruzko apelazio-errekurtsoa (adostasunik gabe). 2000ko PZL 703/2017
- S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000
/ DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 237/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Belarmino
Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO
Abogado/a / Abokatua: ISABEL LANZA GALILEA
Recurrido/a / Errekurritua: Casimiro y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LARRASQUITU CONCEPCION
Abogado/a/ Abokatua: IZASKUN SANTIN DE MIGUEL
S E N T E N C I A Nº 38/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales
contencioso 237/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de DIRECCION000 , a instancia
de D. Belarmino apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA LOPEZ DEL
HOYO y defendido por la Letrada Sra. ISABEL LANZA GALILEA, contra D.ª Casimiro apelada - demandada,
representada por la Procuradora Sra. MARIA LARRASQUITU CONCEPCION y defendida por la Letrada D.ª

IZASKUN SANTIN DE MIGUEL, y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de junio
de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 9 de junio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando en parte la demanda formulada por DON Belarmino , contra DOÑA Casimiro , acuerdo aprobar las siguientes medidas que regularán las relaciones con su hijo menor Pedro A) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a su madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

B).- El establecimiento en favor del progenitor no custodio, de un régimen de comunicaciones y estancias con su hijo de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o diecisiete horas hasta el domingo a las veinte horas y un día entre semana que en defecto de acuerdo, será el miércoles desde la salida del centro escolar hasta las veinte horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares, que se prolongará hasta las 17:00 horas del día 31 diciembre. Y el segundo que se desarrollará desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, alternándose los padres en dichos periodos, cuya elección en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre durante los años impares y al padre durante los pares.

Durante la Semana Santa que se divide en dos períodos iguales dependiendo de la duración del periodo vacacional, permanecerá el menor , alternativamente, la mitad de las vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, cuya elección en defecto de acuerdo corresponderá a la madre durante los años impares y al padre durante los pares.

Respecto de las vacaciones de verano, correspondientes a los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro períodos quincenales, de los cuales dos permanecerá con el padre y otros dos con la madre. Estos periodos serán siempre, en todo caso, alternativos, de modo que a 15 días de estancia con el padre, le sucederán 15 días de estancia con la madre, cuya elección en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre durante los años impares y al padre durante los pares. Efectuándose las entregas y recogidas por el progenitor en el domicilio familiar a las 20:00 horas C).- Se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y en favor del menor de cuatrocientos euros mensuales, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos en un setenta y cinco por ciento por el padre y en un veinticinco por ciento por la madre. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes.

D) Se atribuye al hijo y a la madre el uso de la vivienda familiar.

Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso.



SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 703/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por D. Belarmino frente a D.ª Casimiro , en la que solicita la adopción de medidas paterno filiales respecto al hijo menor de ambos, consistentes en patria potestad compartida, custodia compartida en turnos de semana en periodos lectivos con derecho visita intersemanal a favor del progenitor a quien no le corresponda la guarda, y distribución de los periodos vacaciones por mitad en los términos que detalla, alimentos con cargo al padre de cuatrocientos (400) euros mensuales durante los dos primeros años y de doscientos (200) euros después, gastos extraordinarios por mitad y atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a la madre y al hijo menor durante cuatro años, la demandada discrepo de los referentes a guarda y custodia, que reclamo para si, pensión alimentos, que solicitó se fijaran en el 35% de los ingresos del demandante y atribución del uso de la vivienda que fue domicilio conyugal, que solicitó sin limitación temporal, se dictó sentencia que estima parcialmente la demanda y establece las siguientes medidas: patria potestad compartida, atribución a la madre de la guarda exclusiva del menor, visitas a favor del padre fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, y una visita intersemanal, en defecto de acuerdo los miércoles, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas y durante los periodos no lectivos de Navidad, Semana Santa y verano en los términos que detalla, pensión de alimentos de cuatrocientos (400) euros mensuales actualizables conforme al IPC y atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a la menor y a la madre sin limite temporal.

Frente a dicha sentencia, se alza el demandante que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que establezca régimen de guarda compartida y medidas relacionadas que se solicitaron en la demanda y, subsidiariamente, se amplie ampliación del régimen de visitas.



SEGUNDO- La Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en el párrafo 3 del art. 8 dispone que: 'El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b) El número de hijos e hijas.

c) La edad de los hijos e hijas.

d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.

h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.

j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.' El párrafo cuarto del precepto dispone que 'Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.' (...) Y en el sexto dice que 'El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa.' (...) Así, del tenor del párrafo 3º del art 8 'siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores', resulta que el establecimiento de la guarda y custodia compartida esta supeditado al interés del menor. Y es que, como se ha dicho en resoluciones anteriores, todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor y en tal sentido se pronuncian diversos preceptos de la Convención sobre Derechos del Niño, y en el ámbito nacional LO 1 / 1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil en el art.

2 que lleva por título 'Principios Generales', declara que en la aplicación de la Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir. Por tanto, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

La primacía del interés del menor en las decisiones referentes al régimen de guarda de los menores ha sido recogida por el Tribunal Supremo en recientes sentencia.

En este sentido la STS 24 mayo 2016 dice: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016 , rec. 1225 2015: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 )'.

'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario' Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pues bien, en el caso, atendidas las circunstancias concurrentes, el interés del menor aconseja mantener la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre.

El hijo cuya custodia es motivo de disputa entre las partes, Pedro , tiene once años - nació el NUM000 . 2006- y se le diagnosticó DIRECCION001 a los nueve años, después de que durante varios años se le hubieran apreciado trastorno de comportamiento en el centro escolar y descartar otros diagnósticos, actualmente sigue tratamiento en DIRECCION002 con buena adherencia, esta escolarmente adaptado y tiene un rendimiento académico adecuado El informe pericial emitido por el equipo psicosocial señala que el padre, D. Belarmino , esta capacitado para el cuidado del menor, que no se le han apreciado limitaciones cognitivas y que ha estado presente en la vida del hijo si bien en menor medida que la madre por cuestiones de organización familiar- el Sr Belarmino trabajaba fuera de casa en jornada ordinaria, mientras que D.ª Casimiro dedicaba la mayor parte del tiempo al cuidado de la familia-, que tiene relación fluida y cercana con el hijo con quien tiene un fuerte vínculo emocional y es una figura relevante para el menor; que en el transcurso del tiempo los padres se han distanciado, y que no hay prueba contrastada sobre la vinculación de los familiares paternos- madre y sobrino- que señala el padre como personas de ayuda para ocuparse del menor en los momentos en los que no pudiera hacerse cargo del hijo, circunstancia que, a criterio del perito, es perjucial para Pedro , por sus situación personal .

En las conclusiones, el informe aconseja que se mantenga la residencia del menor con la madre.

Así, si bien el padre es idonéo para la guarda y custodia del menor, se aprecian dos inconvenientes para el establecimiento del régimen guarda compartida: la exigencia o, cuando menos, conveniencia de previsión y estabilidad en la vida diaria que demanda el trastorno psíquico del menor -síndrome de aspergus- en mayor medida que otros menores, no esta exenta de dificultad con un régimen de guarda y custodia compartida, en general, y más en el marco de la relación entre los progenitores cuya relación es muy distante y el horario de trabajo del padre, que no le permite atender al menor Pedro por la mañana ni en las primeras horas de la tarde, pues la jornada de trabajo del Sr. Belarmino padre empieza a las 7.30 h., antes de la hora de entrada del niño al colegio, y finaliza a las 14.50 h., después de las horas de salida y entrada para la comida de medio día y con un lapso insuficiente para recogerle a la salida del colegio (15. H), sin que de los datos aportados evidencien la forma en la que se atendería al menor durante el horario el padre no puede hacerse cargo del mismo, ni la relación del menor con tales parientes.

En las circunstancias descritas se considera, en coincidencia con la sentencia de primera instancia, que debe mantenerse la atribución exclusiva de la guardia y custodia del menor Pedro a D.ª Casimiro , porque es lo mas conveniente para las características del menor y, además, porque la disponibilidad de la red de apoyo que ha referido el demandante en la demanda no ha quedado demostrada.



TERCERO- Respecto a las visitas , en anteriores resoluciones hemos dicho que es criterio de este Tribunal que en el caso de que no apreciar la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas ( art. 94 CC inciso segundo), debe establecerse un régimen de vistas que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social.

La ampliación del régimen de visitas se ha introducido con carácter novedoso en el recurso sin concretar el contenido de la ampliación que se pretende, lo que determina la denegación de la ampliación pues, atendida la extensión de las visitas actuales, el único modo de ampliación de las visitas es mediante la incorporación de pernoctas y, como se ha razonado en el precedente, el horario de trabajo del padre no le permite atender al menor por las mañanas y el padre no ha explicado quien y como se haría cargo del menor y se encargaría de llevarle al colegio.



CUARTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso de apelación y se imponen a la apelante las causadas por su recurso.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que destimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO, en representación de D. Belarmino , contra la sentencia la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 en los Autos de modificación de medidas paterno filiales nº 237/16 de que este presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causdas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S.J., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.J. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0703 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 12 de febrero de 2018, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.