Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 382/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00038/2019
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06153 41 1 2017 0000871
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000490 /2017
Recurrente: Celia
Procurador: PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado: MARIA ISABEL MARTINEZ TELLO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gregorio
Procurador: , PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: , ANTONIO JESUS ARROYO GONZALEZ
SENTENCIA Núm.38/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 382/2018

Divorcio núm. 490/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Divorcio número 490/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm.382/2018, en el que aparecen, como
parte apelante DOÑA Celia , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña
Pilar Torres Martínez y asistida por la letrada doña María Isabel Martínez Tello y como partes apeladas, DON
Gregorio , quien no ha comparecido en esta alzada y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso núm. 490/2017 se dictó sentencia el día dieciséis de marzo de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por la Procuradora Dª. Pilar Torres Martínez en nombre y representación de Dª. Celia como parte actora en este procedimiento contra D. Gregorio , se acuerda: 1º. La disolución del matrimonio por divorcio de Dª. Celia y D. Gregorio .

2º. Efectos legales: a. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

b. Cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

c. Quedan revocados todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges.

d. Queda disuelto el régimen económico matrimonial vigente entre las partes.

3º Se aprueban como medidas en relación a los hijos comunes las siguientes: 'Se elevan a definitivas las medidas provisionales previas aprobadas por acuerdo en auto de fecha 31-7-2017 que establecía la guarda y custodia compartida con las siguientes precisiones: - En cuanto al régimen de visitas el mismo consistirá en dos tardes semanales que serán para la madre martes y miércoles de 17 a 19 horas y para el padre martes y viernes de 17 a 19 horas.

- Cuando uno de los progenitores no pueda estar con los menores, éstos quedarán bajo el cuidado del progenitor que esté disponible - El progenitor en cuya compañía no se encuentren los menores podrá comunicarse con ellos con una llamada al día respetando los horarios de actividades y descanso de los menores - Las vacaciones se articularán de la siguiente forma: - Navidad: se dividirán en dos periodos iguales por mitad desde el día que concedan vacaciones escolares a los menores hasta el 31 de diciembre a las 17 horas y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior a la incorporación al colegio, correspondiendo la elección los años impares a la madre y los pares al padre. El día de Reyes 6 de enero con independencia de con quién estén los menores, podrán estar con el otro progenitor desde la 13 horas hasta las 19 horas con la finalidad de que pueden disfrutar ese día con ambos progenitores.

- Semana Santa: se dividirán en dos períodos iguales por mitad desde el día que concedan vacaciones escolares a los menores a la salida del colegio hasta el miércoles siguiente a las 17 horas y desde ahí hasta el día anterior a la incorporación al colegio a elección de los padres y a falta de acuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

- Verano: cada progenitor podrá disfrutar de una quincena continuada, interrumpiéndose así las semanas naturales que se venían aplicando en aras a poder facilitar unos días de vacaciones con cada progenitor, pudiendo elegir los progenitores esa quincena cuando puedan. A falta de acuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

- El día de cumpleaños de cada hijo el progenitor con quien no estén esa semana podrá visitar a su hijo para felicitarle y estar con él, siempre que no interrumpa la celebración que estuviese señalada. Cada progenitor se responsabilizará de llevar a los menores a los cumpleaños de los amigos o familiares a los que sean invitados debiendo hacerse cargo del coste de los mismos. ' 4º No ha lugar a establecer pensión de alimentos debiendo cada uno de los progenitores hacer frente a los gastos de los menores durante el tiempo que se encuentren a su cargo y a aquellos otros (fijos, extraordinarios...) por mitad.

5º No ha lugar a establecer pensión compensatoria.

Sin condena en costas.' En el auto de medidas provisionales previas a la demanda dictado el treinta y uno de julio de dos mil diecisiete en el proceso de medidas provisionales 272/2017 dictado por dicho Juzgado se acordó: ' Que ha lugar a aprobar el acuerdo alcanzado entre las partes en relación a los efectos que como medidas previas a la demanda de divorcio han de regir la ruptura entre Dña Celia y D. Gregorio , en los siguientes términos:
PRIMERO.- los cónyuges se autorizan mutuamente para fijar con libertad sus respectivos domicilios, renunciando a interferirse en la vida y actividad del otro, cesando la presunción de convivencia familiar, y quedando revocados los consentimientos o poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado, expresa o tácitamente.



SEGUNDO.- Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. En el domicilio conyugal sito en DIRECCION000 , CALLE000 número NUM000 - NUM001 poseído en régimen de alquiler, permanecerá el esposo quien deberá afrontar la totalidad de los gastos de alquiler y consumos de los suministros con que cuenta el mismo. Respecto del ajuar familiar, los cónyuges han llegado previamente a un acuerdo en orden a su reparto de manera que la retirará del domicilio conyugal todas las ropas y enseres de uso personal al nuevo domicilio de la esposa, en el momento que disponga de él, inmediatamente posterior al momento de la ratificación judicial. Para ello deberá avisar telefónicamente al esposo al número móvil NUM002 con 24 horas de antelación, corriendo la esposa con los gastos de traslado y debiendo comunicar la esposa el domicilio donde fije su residencia con los menores.



TERCERO.- Que de conformidad con el acuerdo alcanzado los muebles existentes en la vivienda quedarán en plena propiedad y uso y disfrute de Don Gregorio .



CUARTO.- Guarda y custodia compartida. Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la custodia de ambos progenitores, en un régimen alterno por semanas en beneficio común de los hijos, debiendo hacerse cargo semanalmente cada cónyuge progenitor. Los menores permanecerán de domingo a domingo has las 19 horas con cada progenitor, comenzando la primera semana el padre.

Como quiera que actualmente la esposa no tiene un domicilio definitivo las entregas se llevarán a cabo en la puerta del portal del domicilio del esposo en presencia de ambos progenitores.



QUINTO.- Régimen de visitas. Durante la semana en que los hijos permanezcan con un progenitor, el otro progenitor tendrá derecho a disfrutar de dos tardes a la semana, los martes y los jueves, durante dos horas diarias con los menores, siempre que esto no perturbe las actividades. Además, el progenitor que tenga en su poder a los menores podrá comunicar diariamente una sola vez interesándose por el estado de los menores.

En caso de enfermedad de los menores deberá ser comunicada esta circunstancia al otro progenitor.

No se hace pronunciamiento sobre costas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Celia .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, no habiendo presentado escrito de oposición o impugnación el recurrido, don Gregorio y habiéndolo hecho el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se recibieron el 27 de noviembre de 2018 y se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 31 de enero pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia aprobó el acuerdo al que llegaron las partes sobre la guarda, custodia y régimen de visitas de los dos hijos del matrimonio, Juan Miguel y Carlos Manuel , de 9 y 8 años de edad respectivamente, modificando en este sentido parcialmente el acuerdo al que igualmente llegaron los cónyuges en el proceso de medidas provisionales previas que con el número 272/2017 se siguió en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 . En lo que aquí interesa, se acordó la custodia compartida por semanas de los dos hijos con un régimen de visitas entresemana para el progenitor que esa semana no tuviera la custodia y el correspondiente régimen de estancias para las vacaciones escolares y los días señalados. No se fijó pensión de alimentos y los gastos extraordinarios por mitad. Se denegó la petición de doña Celia de que el demandado abonara una pensión compensatoria de 200 euros mensuales con carácter indefinido.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante doña Celia . El recurso carece de una estructura lógica con la debida división en motivos separados, limitándose a encabezar los apartados con la expresión, error en la valoración de la prueba. En la petición se interesa que se revoque la sentencia de instancia, 'condenando al demandado a abonar la pensión de alimentos para sus hijos y le pensión compensatoria interesada para la esposa...' (sic). No indica cual es la petición, aunque habrá que presumir que lo solicitado es lo mismo que lo instado en la demanda inicial, es decir, que se fijen a cargo del padre unos alimentos mensuales de 150 euros por cada uno de los dos hijos y una pensión compensatoria de 200 euros, también a cargo del varón.

El demandado y recurrido no se ha opuesto ni ha impugnado la sentencia al no haber designado nuevos profesionales por renuncia de los anteriores.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.-Sobre los alimentos de los hijos.

En este caso se indica que existe una importante diferencia de la capacidad económica entre los dos progenitores. Señala que el demandado está en la actual situación laboral de 'motu proprio' porque tenía un buen puesto de trabajo con nóminas mensuales de 1.223 euros, empelo que dejó para no tener que entregar pensión de alimentos. En el año 2017 tuvo unos ingresos anuales de 10.400 euros y la recurrente de 5.400 euros como limpiadora de una vivienda desde hace cinco años. Igualmente, indica que el padre ha sacado a sus hijos del comedor escolar que era objeto de una beca de comedor. También se indica que don Gregorio percibe ayuda social para vivienda, por lo que no necesita pagar un alquiler. Aparte de ello, se reseña que el demandado realiza pagos suntuarios como son, acudir a un gimnasio privado, compras a través de internet, importantes regalos a los hijos.



TERCERO.- El motivo se desestima.

Efectivamente, como señala la recurrente y tiene establecido el Tribunal Supremo, la guarda y custodia compartida no exime del pago de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges. En este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016 y 30/2019, de 17 de enero de 2019 .

Ahora bien, este Tribunal tiene que tomar su decisión con las pruebas que obran en las actuaciones, que no son otras que las que han sido valoradas por la sentencia de instancia, resolución que hace una valoración en su conjunto, con arreglo a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada y con la que este Tribunal coincide.

Hay que recordar que actualmente el demandado tiene un trabajo a tiempo parcial en una gran superficie comercial por el que recibe un salario de unos 400 euros mensuales. No nos consta otra cosa. Es cierto que hasta el 5 de octubre de 2017 estuvo empleado con un salario neto de entre 1.200 y 1.300 euros, sin que conste acreditado que dejó dicho empleo voluntariamente. Tampoco constan esos gastos poco ordinarios y suntuarios. Se trata de gastos anteriores a la pérdida de su empleo en octubre de 2017. Los extractos bancarios terminan en julio de 2017.

Por otro lado, es la propia actora, doña Celia , la que señala en su demanda inicial al interesar la guarda y custodia compartida por semanas justificando la petición, 'debido a la situación de precariedad económica del padre' (sic).

Las ayudas sociales que percibe el demandado, como se acreditó en la documental aportada con la contestación a la demanda y en la vista oral, para la adquisición de ropa y libros de texto de sus hijos, mantenimiento básico de su vivienda (luz, agua y alquiler) por parte del Ayuntamiento de DIRECCION000 , acreditan una situación económica nada boyante.

En contrario, la recurrente admite unos ingresos mensuales de 450 euros, muy similares a los del padre, por la limpieza en una vivienda. Pero debemos destacar que la actora tiene una actividad, la limpieza, donde existe un altísimo porcentaje de actividad no declarada. Tan es así que pese a tener supuestamente un único empleo y a tiempo parcial firmó el 20 de septiembre de 2017 un documento con su ex marido para modificar el régimen de visitas entre semana acordado en el auto de medidas provisionales de 31 de julio de 2017, con la finalidad de suprimir las dos visitas intersemanales por las tardes a las que tenía derecho doña Celia porque no las podía efectuar 'por motivos laborales'.

En cualquier caso, en el supuesto de que se modificaran sensiblemente las circunstancias económicas actuales, como ya se indica en la sentencia recurrida, cabe acudir al procedimiento de modificación de medidas.



CUARTO.- Sobre la pensión compensatoria.

Considera, partiendo de los datos económicos anteriores, que existe un desequilibrio económico entre la actora y el demandado. Hace un examen extenso de la doctrina del Tribunal Supremo para concluir que la actora tendría derecho a esa pensión reequilibradora, ya que es de nacionalidad colombiana, carece permiso de conducción, no cuenta con ningún tipo de ayuda familiar y lleva cinco años trabajando de limpiadora en una vivienda.



QUINTO.- El motivo igualmente se desestima.

El Tribunal Supremo a la hora de fijar la pensión compensatoria por desequilibrio económico exige acreditar la existencia de ese desequilibrio consecuencia de la ruptura matrimonial y realizar un juicio prospectivo, juicio que la recurrente no hace. Es más solicita, lo que no deja de ser sorprendente, dada la edad de la actora, 34 años, cuando presenta la demanda, una pensión vitalicia.

Ya hemos dicho en los razonamientos anteriores que en la actualidad no se ha acreditado la situación de desequilibrio que se invoca.

Y respecto al juicio prospectivo, el Tribunal Supremo tiene dicho (v. gr. sentencias de 11 de diciembre de 2018 y 15 de marzo de 2018 ): '1.-Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que 'la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec.

núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. núm.

1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil ), estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

2.-Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec.

507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio' (primera de las sentencias citadas) .

No existe una situación de desequilibrio económico como se ha puesto de manifiesto en el fundamento de derecho tercero.

Realizando ese juicio prospectivo, estamos hablando de una persona joven, 34 años de edad cuando la demanda se presenta, con una estabilidad laboral superior a la del otro cónyuge como se colige fácilmente al comparar el historial laboral de los dos progenitores aportado en las actuaciones. La cualificación profesional no nos consta, pero por el tipo de empleos desarrollados, debe ser similar, con una dedicación pasada y presente a la familia también similar. En suma, estamos hablando de situaciones económicas comparables en las que no se puede decir que el divorcio suponga un importante desequilibrio económico para la actora y recurrente, estando en su plenitud laboral, pudiendo continuar su formación si así lo desea.



SEXTO.- Aunque se desestime el recurso, dada las características especiales de este proceso y los intereses en conflicto, no procede hacer imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Celia , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Pilar Torres Martínez y en el que ha comparecido como como parte apelada el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

1 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso núm. 490/2017 el día dieciséis de marzo de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMAMOS , sin imposición de las costas de esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-